LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL TERCER SECTOR EN ITALIA Y EL PROYECTO DE LEY C2617 DE 2014

Emanuele Rossi*

Resumen

El trabajo analiza la situación normativa italiana de las organizaciones conocidas como «tercer sector», la importancia de las cuales está en crecimiento constante (tanto en términos de su participación como en cuanto a su aportación al sistema de bienestar social) y que han sido objeto de un proyecto de ley presentado por el Gobierno después de una consulta pública llevada a cabo por este mismo. El artículo se centra, sobre todo, en dos aspectos: en primer lugar, la necesidad de una definición normativa de qué debe entenderse por tercer sector y, por lo tanto, de qué criterios se pueden emplear para establecer qué organizaciones forman parte de él; y, en segundo lugar, el estudio de los instrumentos mediante los cuales las Administraciones Públicas hacen partícipes a las organizaciones del tercer sector en las diversas fases en que se organizan los servicios destinados a la tutela de los derechos sociales.

Palabras clave: pluralismo social; tercer sector; entidades sin ánimo de lucro; derechos sociales; servicios sociales; participación; solidaridad.

Legal Regulation of the Third Sector in Italy and Bill C2617, Proposed in 2014

Abstract

This paper analyzes the regulatory environment in Italy for what are known as “third sector” organizations, whose importance, both in terms of their participation and what they contribute to the social welfare system, is constantly increasing. These organizations were the focus of a bill presented by the Italian government after a public consultation the government itself initiated. Above all, the article focuses on two aspects: the need for a regulatory definition of what is meant by the “third sector” and, consequently, what criteria can be used to establish who comprises it; secondly, the instruments by which the civil service get third sector entities involved in the various phases in which services aimed at protecting social rights are organized.

Key words: social pluralism; third sector; non-profit organizations; social rights; social services; participation; solidarity.

Sumario

1 La presentación del proyecto de ley del Gobierno y la consulta pública previa

2 La necesidad de un examen exhaustivo del tercer sector

3 Una precondición: la necesidad de definir, mediante reglamento, el concepto tercer sector

4 Los elementos para una definición

5 Los objetivos generales esperados o esperables del tercer sector

6 Regulación de la relación entre las Administraciones Públicas y el tercer sector

7 La relación de las Administraciones Públicas y el tercer sector en el diseño de la ley de reforma

1 La presentación del proyecto de ley del Gobierno y la consulta pública previa

De entre las prioridades identificadas por el actual Gobierno italiano se encuentra la reforma de la legislación relativa a aquellas entidades y organizaciones que se definen como «tercer sector». De hecho, el 12 de mayo de 2014, el Gobierno aprobó las directrices generales sobre esta materia (con el nombre «Linee guida per una riforma del Terzo settore» [Directrices para la reforma del tercer sector)1 y ofreció a todos los miembros de la sociedad civil la posibilidad de contribuir con sus ideas y sugerencias.

A esta invitación han respondido 1016 sujetos: en su mayoría organizaciones del tercer sector, cooperativas y sus consorcios (42,3 %), pero también miembros del mundo empresarial, de las organizaciones sindicales y de los colegios profesionales (9,4 %). Menor ha sido la participación de las Administraciones Públicas y las universidades (solamente el 2,6 % del total). A partir de estas respuestas se ha realizado un resumen detallado, publicado en la página web del Ministerio.2

El objetivo de esta iniciativa era lograr la adopción de «un proyecto de ley que permitiera una reorganización completa del tercer sector», cuyos principales objetivos fueron definidos con el deseo de «construir un nuevo estado del bienestar participativo, fundado sobre una gobernanza social ampliada a la participación de los individuos, los organismos intermedios y el tercer sector, en el proceso de toma de decisiones y la implementación de las políticas sociales, con el fin de modernizar la forma de organización y prestación de los servicios del estado del bienestar, eliminar las desigualdades y reconstruir la relación entre el Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo privado, según los principios de igualdad, eficiencia y solidaridad social». Un segundo objetivo se refería al desarrollo «del extraordinario potencial para el crecimiento y la ocupación, inherente a la economía social y a las actividades del tercer sector que, en retrospectiva, es el único sector que en los años de crisis ha continuado creciendo, aunque manteniéndose muy por debajo aún, desde el punto de vista dimensional, respecto de las otras experiencias internacionales». Un objetivo adicional era la necesidad de «recompensar de manera sistemática con incentivos e instrumentos adecuados para apoyar a todas las donaciones o comportamientos prosociales de los ciudadanos y de las empresas, con la finalidad de generar cohesión y responsabilidad social».

Tras esta consulta, el 22 de agosto de 2014, el Gobierno presentó un proyecto de ley en el Parlamento (C 2617), titulado «Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del Servizio civile universale» (Delegación al Gobierno para la reforma del tercer sector, de la empresa social y para la regulación del servicio civil universal).3 Su análisis fue asignado a la XII Comisión de la Cámara de Diputados (Asuntos Sociales), aunque, en el momento en el que se escribe esta valoración (septiembre de 2014), todavía no se ha iniciado su examen.

2 La necesidad de un examen exhaustivo del tercer sector

La idea de conseguir una reforma integral de la legislación es ciertamente meritoria: tanto por la voluntad de poner orden en el marco legislativo, como por su disposición a escuchar a los diferentes componentes de la sociedad civil, antes de proceder con la reforma.

Que existe la necesidad de modificar la legislación en esta materia es una creencia generalizada desde hace muchos años, motivada tanto por el carácter incoherente y contradictorio de las normas vigentes4 como por la importancia creciente que este fenómeno ha adquirido en Italia. De hecho, además de los aspectos de la solidaridad y la atención a los más débiles de la población, cuya expresión hallamos en las entidades del tercer sector, no hay que olvidar la importancia que han asumido también desde un punto de vista económico en términos de contribución al PIB, así como en términos de oferta de empleo, en especial para los jóvenes, aunque no exclusivamente. Como se lee en el último censo elaborado por la Oficina Estatal de Estadística,5 el número de entidades censadas como organizaciones sin ánimo de lucro son 301 191, con un aumento del 28 % entre el 2001 y el 2013; estas entidades tienen empleados a 681 000 trabajadores (con un aumento de casi el 40 % en el último decenio), a los que hay que añadir 271 000 trabajadores externos (estos últimos incluso han crecido el 169 % respecto al 2001). El volumen de negocio que mueven estas organizaciones se estima en alrededor de 64 millones de euros de ingresos y 57 millones de euros de gastos. Se trata, por lo tanto, de un fenómeno importante y también económicamente relevante (se habla, utilizando una terminología particularmente general en el ámbito de la Unión Europea, de «economía civil») que, por otra parte, parece que va a contracorriente respecto a la depresión que golpea el sector primario y secundario (industria y sistema público). Esto también se debe a la precariedad en la que se encuentran los sistemas de protección social modernos, que necesitan recurrir a actores de la sociedad civil para garantizar los servicios esenciales de la comunidad (desde las guarderías hasta las residencias de ancianos, etc.).

La importancia creciente del fenómeno no ha venido acompañado todavía de un desarrollo legislativo capaz de mejorar su potencial y poner freno a posibles abusos. Por esta razón, hace ya algunos años, la Agenzia Nazionale per le Onlus (Agencia Nacional para las Organizaciones sin Ánimo de Lucro), bautizada posteriormente como Agenzia per il terzo settore (Agencia para el Tercer Sector), poco antes de su abolición por decreto ley,6 aprobó un documento que contiene propuestas para una «revisión integral de la legislación sobre el tercer sector», sobre la necesidad «de racionalizar y simplificar el actual marco normativo —constituido a partir de una estratificación legislativa desorganizada producida en el curso de veinte años— insiriendo las propuestas de revisión en un marco de referencia unitario y coherente: el tercer sector ha crecido, se ha desarrollado y diferenciado a lo largo de estos años, y la legislación ha intervenido para cuestiones concretas y a veces sobreponiendo algunas previsiones sobre otras, también con respecto a la misma materia (piénsese, por ejemplo, en una cooperativa social que puede ser también una organización sin ánimo de lucro y, además, empresa social), con el resultado de constreñir a rígidos patrones normativos, en lugar de hacerlo más ágil y funcional, un fenómeno rico y complejo como el que nos ocupa». Por estas razones, la Agencia consideró necesario «reconsiderar la unificación del tercer sector también con el fin de ajustar las reglas tanto para todas las necesidades que existen, a veces sugeridas por la práctica, y necesarias por la aceleración del desarrollo socioeconómico, como por la nueva perspectiva constitucional iniciada por la reforma del título V de la Constitución, introducida por la ley constitucional n. 3/2001».

3 Una precondición: la necesidad de definir, mediante reglamento, el concepto tercer sector

En este proceso de reorganización y reformulación de la legislación en esta materia, un aspecto preliminar y esencial es la necesidad de definir qué es el «tercer sector» y, en consecuencia, determinar criterios útiles con el fin de establecer quiénes forman parte del mismo. De hecho, numerosas referencias a las «entidades del tercer sector» están presentes en la legislación vigente y también en la anterior (sobre todo en relación con los perfiles de trato más favorable respecto a la categoría más amplia de sujetos colectivos, así como las organizaciones sin ánimo de lucro; o la necesidad de una mayor participación de estas organizaciones en la elaboración e implementación de políticas públicas).7 Sin embargo, aún falta una definición a nivel normativo sobre qué se entiende con tal expresión: tanto es así que en el lenguaje común a menudo se utilizan otros términos como si fueran sinónimos. De este modo, el tercer sector se asimila a menudo con la categoría de las «organizaciones sin ánimo de lucro; pero, a pesar de que todas las entidades del tercer sector son (o al menos deberían ser) «organizaciones sin ánimo de lucro», no es este requisito suficiente para ser «tercer sector». Una asociación de comerciantes, por ejemplo, no tiene normalmente ánimo de lucro, pero, sin duda, debe ser excluida de la categoría del tercer sector. Asimismo, es cierto que los partidos políticos y los sindicatos quedan excluidos expresamente de ser destinatarios potenciales del tercer sector en la legislación sobre las organizaciones de voluntariado y sobre las asociaciones de promoción social.

Cada vez más, por ejemplo, el tercer sector se identifica con el voluntariado. Este es también un error evidente, porque las organizaciones de voluntariado son una parte del tercer sector, pero no lo agotan, ya que el término en cuestión se refiere también a las cooperativas sociales, a las fundaciones que desarrollan determinadas actividades, a las asociaciones de promoción social, etc. Por no decir, como especificaremos más adelante, que en la categoría general de dicho término se incluyen también las empresas sociales, las organizaciones que reparten, según el proyecto de ley, los beneficios entre sus miembros y que realizan actividades lucrativas.

Uno de los principales objetivos de la reforma, por lo tanto, debería ser la propia necesidad de definir con suficiente claridad dicha categoría: el objetivo, como claramente se expresa en las directrices generales, de «separar el trigo de la paja, sin ignorar que en este ámbito los sujetos no son siempre transparentes, pues a veces tienen derecho a beneficios, o implementan formas de competencia utilizando la forma asociativa, para eludir obligaciones legales». Un estudio reciente, ampliamente difundido en el contexto referido, denunció con claridad dicha situación, considerando que la denominación tercer sector se aplica hoy «a un gran número de organizaciones e iniciativas, unidas todas solamente por motivos fiscales, cuyas actividades más sociales acaban siendo combinadas por otras, excelentes y apetecibles, pero que poco tienen que ver con el interés general».8

El proyecto de ley 2617 intenta dar respuesta a esta necesidad, aunque todavía carece de un suficiente grado de claridad. Si, por un lado, el artículo 1 autoriza al Gobierno a adoptar «uno o más decretos legislativos que sistematicen y revisen las normas que rigen las entidades del tercer sector»,9 el artículo 2 debería ofrecer la definición deseada. Uso el condicional porque, en verdad, el artículo 2 no utiliza ya la expresión «tercer sector», pero define el contenido de la autorización, en el sentido de regular «la constitución, las formas organizativas y de administración y las funciones de las entidades privadas que, con fines ideales y sin ánimo de lucro, promueven y realizan actividades de interés general, de fomento de la participación y de solidaridad social, o que producen o intercambian bienes o servicios de utilidad social». Por lo tanto, con dicha formulación, que debería ser la definición de las entidades del tercer sector, no aparece la referencia a dicho término (se habla, como se puede leer, genéricamente de «entidades privadas»); a pesar de esto, podría entenderse que los elementos definitorios de dicha formulación deben ser aplicados a la categoría de las entidades del tercer sector.

4 Los elementos para una definición

Tomando por buena la anterior reflexión, la definición de qué es una entidad del tercer sector debería girar alrededor de tres elementos: el subjetivo («quién hace»), el objetivo («qué hace») y el teleológico («para qué se hace»).

En relación con el primer elemento, el proyecto de ley lo identifica con las entidades privadas y sin ánimo de lucro. El primer aspecto parece ampliamente correcto (las entidades públicas no pueden ser tercer sector), aunque pueden surgir algunos problemas relacionados con las fundaciones (dichas de participación) constituidas a partir de sujetos privados y entidades públicas.10 También el concepto sin ánimo de lucro debe aclararse, sea porque la legislación vigente lo reduce de manera diversificada en relación con distintas regulaciones existentes (a veces se limita a precisar que dicha condición se cumple cuando las entidades no distribuyen los beneficios entre los socios; otras veces prevé que, en caso de disolución de la entidad, se deben repartir los activos a otras entidades, etc.), sea porque en el debate cultural han avanzado tesis alternativas. En particular, se ha sugerido la hipótesis de que con dicha expresión se deberían incluir actividades que no tengan como fin maximizar sus beneficios, incluso si la entidad lleva a cabo actividades de producción. En esta hipótesis «el énfasis se halla en los fines (no lucrativos) y no en la actividad (que puede ser también lucrativa, a pesar de que los fines sean sin ánimo de lucro)», y se nos invita «a calificar estas entidades no por su finalidad no comercial (o por no participar en actividades comerciales, excepto como residuales y marginales), sino por ser sin ánimo de lucro, es decir, que no distribuyen los beneficios entre los asociados, sino que los someten a propósitos de interés general».11 Esta posición merece ser cuestionada y discutida, pero aquí nos limitamos a ponerla de manifiesto, ya que también este aspecto podría parecer obvio (ya que no hay duda de que las entidades del tercer sector deben ser sin ánimo de lucro), por lo que no es irrelevante hacer esta aclaración. Decimos, pues, que el mismo proyecto de ley, en la autorización al Gobierno para reformar la empresa social, identifica como principio rector la «previsión de formas de remuneración del capital social y de reparto de los beneficios [cursiva añadida] en relación con las condiciones y límites prefijadas: donde, por esta razón, es totalmente posible un reparto de beneficios. A la luz de esta contradicción podría discutirse un tema muy cuestionado como es la posibilidad de incorporar a la empresa social en el tercer sector: el problema no es nuevo, e incluso el título del proyecto de ley en examen podría ofrecer una respuesta.12

En relación con el aspecto objetivo, como hemos observado, el proyecto de ley plantea una alternativa posible: o la promoción y realización de «actividades de interés general, de promoción de la participación y de solidaridad social», o la producción e intercambio de «bienes o servicios de utilidad social». El alcance de la definición es muy amplio, y también la alternativa prevista parece capaz de indicar un espacio coherente. Un aspecto que quizá debería estar mejor especificado es si dichas actividades deben ser definidas previamente en los estatutos o en el acta de constitución de la entidad y si, por consiguiente, la pertenencia de la entidad al tercer sector puede ser verificada en relación con las previsiones estatutarias; o si se debe comprobar la actividad específica, con el fin de evaluar si esta es efectivamente compatible con las previsiones normativas. En segundo lugar, hay que señalar que parte de la legislación existente define, en términos generales, las áreas cuyas actividades podrán considerarse de interés general (por ejemplo, la normativa en materia de organizaciones sin ánimo de lucro contiene una lista de actividades que pueden ser llevadas a cabo por las organizaciones que deseen inscribirse en el correspondiente registro, mientras que la previsión actual podría consentir que toda entidad pueda definir libremente su propio ámbito de actividad, con una evaluación posterior externa para inserir ese tipo de actividad dentro de las disposiciones de ley).

Pero el aspecto más problemático de la potencial definición del tercer sector son los objetivos generales de las propias entidades o de aquellas que el proyecto de ley define como «fines ideales». Debemos remarcar la importancia de esta disposición (en general, o independientemente de su contenido): significa que no es suficiente, para poder ser considerado miembro del tercer sector, que una entidad desarrolle actividades de interés general o produzca bienes de utilidad social, sino que es necesario que todo ello se realice con el propósito (¿único o prevalente?) de perseguir los «fines ideales».13 En este punto, el debate ha sido y es especialmente activo entre los que creen que es suficiente la previsión de desarrollo de actividades socialmente útiles para considerar que un ente es merecedor de ser reconocido como tercer sector, y quienes, en cambio, consideran que esto no puede ser suficiente. Tampoco puede pasarse por alto la previsión eventual del elemento teleológico, porque podría suceder que la misma actividad fuese llevada a cabo por una entidad con «fines ideales» y por otra sin estos fines (por ejemplo, la actividad de guardería, realizada por un entidad caritativa o por una sin ánimo de lucro cuyo objetivo es proporcionar empleo a los educadores; o la actividad de transporte de pacientes, llevada a cabo por una organización de voluntariado o por una entidad que desea ofrecer puestos de trabajo a sus empleados); la disposición en cuestión nos obliga a considerar a los primeros como sujetos del tercer sector, y a los segundos no, aunque la actividad es idéntica en ambos casos.

En cuanto al fondo de la previsión (los «fines ideales»), sería oportuna una mayor precisión en la definición: se debería aclarar si deberían ser entendidos como sinónimo de las finalidades que indica la legislación vigente relativa a las entidades del tercer sector (o a las «finalidades de solidaridad» requeridas por la legislación sobre las organizaciones de voluntariado y por el decreto legislativo sobre las organizaciones sin ánimo de lucro) o si con tal expresión habría que entender algo diferente. Cuestiones que en el actual proyecto de ley siguen sin resolverse.

5 Los objetivos generales esperados o esperables del tercer sector

Para profundizar en este último punto, hay que echar la vista atrás, a la voluntad del primer constituyente y a los hechos posteriores a la entrada en vigor de la Constitución, que han contribuido al genus de las formaciones sociales y, en él, a las species de las entidades del tercer sector.

Sobre la base del principio general establecido en el artículo 2 de la Constitución, el pluralismo social se afirma y se valora en relación con los objetivos planteados por las formaciones sociales para promover la naturaleza social de la persona, su inclusión en el contexto social mediante una red de relaciones capaces de facilitar su participación en la vida comunitaria y, con ello, su plena realización. A este objetivo, en poco tiempo se le ha unido otro, no tan orientado a la persona como individuo sino como sociedad en conjunto: la contribución dada en la definición del interés general a las voluntades organizadas y, por lo tanto, también a la «voluntad general», entendida como el resultado de los intereses y voluntades políticas mediadas por niveles intermedios de síntesis y representación. En la actual fase histórico-social, caracterizada por el aumento de la complejidad de los procesos de decision-making —ya sea por la emergencia de actores transnacionales, ya sea por el creciente peso de decisiones que permanecen al margen de la política y son tomadas por sujetos técnicamente competentes, debido a su especialización profesional—, así como un cambio de relación entre los ciudadanos y la comunidad política (tales como la aparición de necesidades específicas de determinados grupos, dentro del principio de igualdad, así como la aparición de nuevas formas de participación popular, vinculadas tanto a la difusión de los medios de comunicación más libre e informal como a la creciente diversificación de las formas asociativas), surge cada vez más, con mayor fuerza, el tema de la participación de los sujetos colectivos y organizaciones en el debate público, en función de la que comúnmente llamamos democracia participativa. El tema de la participación del tercer sector en las políticas públicas se afirma en este contexto debido a la suposición de que, en los sistemas públicos modernos, la toma de decisiones no puede renunciar a la participación —y en virtud de la necesidad de vías de participación, consenso e intercambio— a fin que los procesos de cambio sean efectivos y duraderos. Como se ha señalado, esta perspectiva también se adoptó en el ámbito europeo comunitario: el artículo 11 del Tratado de Lisboa, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, abre las puertas a la afirmación, en este contexto, de una verdadera democracia participativa.14

En este contexto general, es determinante el papel desempeñado por los sujetos del pluralismo social, tradicionalmente extraños, como hemos dicho, al «tercer sector»: en particular, los partidos y, en cierta medida, los sindicatos. Sin embargo, se trata de un juego en el que está implicado el tercer sector; por ejemplo, la posible aportación del «voluntariado en defensa de objetivos de ética global», que ha tenido un inicio notable a finales de los años noventa, sobre todo después de la batalla de Seattle y de los acontecimientos posteriores.15 Con el término «defensa» se entiende genéricamente la función de promoción y de tutela de los derechos, realizados por la «influencia» sobre los sistemas y las instituciones políticas, económicas y sociales;16 acción que algunas formaciones sociales, y en particular, las organizaciones de voluntariado han jugado —y juegan— en favor de los intereses de las personas más vulnerables. Esta función ha sido concebida y analizada, sobre todo, en relación con el espacio global, es decir, como una acción destinada a «dar prioridad a la universalidad —de los derechos y de los deberes— de la persona, como la libertad y la corresponsabilidad más allá del principio moderno de ciudadanía».17 Y es precisamente esta la dimensión más potenciada. No obstante, debe reconocerse que la legislación vigente ya ha realizado concesiones en este ámbito identificándolo con uno de los elementos de especial relevancia en la evaluación moderna del pluralismo social y en el tercer sector.18

Este último se afirma, como ya se ha mencionado, como sujeto activo en la prestación de servicios a las personas: los datos anteriores señalan la importancia creciente del rol desempeñado por las entidades del tercer sector en los sistemas de bienestar modernos,19 y, por lo tanto, su contribución a la garantía de los derechos sociales de las personas —en aplicación del principio de subsidiariedad, que encuentra en el nuevo artículo 118 de la Constitución un reconocimiento específico.20

En este sentido, hay que señalar que la resolución del Parlamento Europeo del 19 de febrero de 2009, teniendo en cuenta la «economía social» (término que en el ámbito de la UE se refiere al tercer sector), ha señalado en sus consideraciones generales que «el modelo social europeo está fundado sobre la base de los servicios, los bienes y el empleo creados por la economía social, así como la capacidad de anticipación y de innovación desarrolladas por sus promotores», y que «la economía social representa el 10 % de todas las empresas europeas, es decir, dos millones de empresas o el 6 % de los puestos de trabajo totales, y presenta un gran potencial en términos de generación y mantenimiento de una ocupación estable, debido, sobre todo, al hecho de que estas actividades, por su naturaleza, es improbable que sean deslocalizadas».

Así pues, el tercer sector se ha convertido en una parte esencial del estado de bienestar, pero no solo del italiano; es suficiente observar cómo «los servicios sociales públicos no son subsidiarios de los privados, sino que se añaden a estos, en una prospectiva de convivencia».21 Esto ha producido una creciente apreciación, a veces excesiva, del principio de subsidiariedad, el cual, hace algunos años, impulsó la propuesta presentada por el líder de los conservadores británicos Cameron, consistente en construir una Big Society, fundada sobre el rol estratégico que debe concederse a los sujetos sin ánimo de lucro, con el apoyo de un «Big Society Bank», constituido a partir de la prestación de los «fondos durmientes» en los bancos durante más de quince años.22

6 Regulación de la relación entre las Administraciones Públicas y el tercer sector

A la luz de lo anterior, un tema de especial relevancia jurídica, al que el proyecto de ley dedica una atención específica, son las relaciones entre el tercer sector y las Administraciones Públicas. Aspecto que no interesa al conjunto de actividades de las entidades del tercer sector, pues es una acción propia de las entidades sin ánimo de lucro que se refiere solamente a las relaciones entre las entidades privadas; y que, sin embargo, no es secundario, especialmente a la luz de la evolución del sistema de bienestar al que nos hemos referido anteriormente.

En este sentido, y tomando como modelo relevante el ámbito de los servicios sociales (ámbito cuya máxima es la presencia y las actividades de las entidades sin ánimo de lucro), es necesario distinguir, como ya se ha realizado, entre la perspectiva de tipo «reticular» en la que a los sujetos públicos y privados están situados en igualdad de condiciones en función del principio de competencia, y la perspectiva «sustitutiva», en la que el sujeto privado actúa en lugar del sujeto público en la prestación de los servicios.23

En relación con el primer modelo, el instrumento utilizado inicialmente fue la autorización. A través de la misma, la Administración Pública habilita a los sujetos privados que desean ofrecer servicios, a partir de la verificación de la existencia de ciertos requisitos para lograr la emisión de un título específico. Con estos instrumentos, se pretende perseguir un objetivo que podríamos definir de mínimos: evitar que el sujeto que solicita llevar a cabo una actividad pueda provocar daños (a los destinatarios de dicha actividad o a otros) o proporcionar el servicio fuera de los estándares mínimos.

Con el tiempo, sin embargo, se ha comprobado la insuficiencia del instrumento de la autorización; por ello se ha introducido —en la legislación sectorial, en particular la regional— el instrumento de la acreditación, a través del cual se establecen requisitos más detallados respecto a los de las autorizaciones, dirigidos a una evaluación también en términos de calidad de la estructura prestacional y del servicio prestado. De este modo, se pretende mejorar la calidad de las prestaciones, mediante una selección de los prestadores y la garantía de la libertad de elección, por parte de los ciudadanos, del lugar de atención y de los profesionales. En la acreditación, por lo tanto, la Administración Pública no está obligada a tomar una decisión ni a escoger entre varios sujetos: se limita a identificar los sujetos elegibles, dejando a los usuarios dicha elección; y, al mismo tiempo, garantiza el nivel de calidad de los servicios ofrecidos. Por ello, la acreditación está considerada como la base por la que las entidades del tercer sector (como todas las entidades privadas en general) tienen derecho a cobrar tarifas por parte de los poderes públicos con el fin de subministrar las prestaciones necesarias para responder a las necesidades que, de todos modos, debería prestar un servicio público.

Así configurado, este instrumento constituye un medio para la tutela de los derechos y, sobre todo, para su exigibilidad: elemento necesario porque los derechos sociales se diferencian de los otros derechos garantizados por la Constitución por el hecho de ser derechos «prestacionales»; cuya satisfacción es necesaria, por parte de la Administración, mediante la prestación de un servicio.

Convertirse en sujeto acreditado o, mejor dicho, adquirir la acreditación para el servicio que se proporciona (ya que la acreditación no es para las entidades, sino para los servicios prestados) consiste en entrar en la «red» de servicios que da cumplimiento al principio de subsidiariedad horizontal antes mencionado.

En un nivel diferente se encuentra el instrumento de la concesión, a través del cual la Administración Pública atribuye a los sujetos privados —y sin ánimo de lucro— la tarea de suministrar prestaciones «en lugar» del ente público; en este caso, el sujeto del tercer sector substituye al ente público, y el usuario del servicio, por lo tanto, no tiene capacidad de elección.

En relación con el modelo «sustitutivo» y a las modalidades y los criterios mediante los cuales la Administración Pública tiene que identificar a los sujetos a quienes encomendar la prestación de los servicios, si con respecto a los sujetos del tercer sector, en una primera fase, el instrumento más adecuado para equilibrar los diferentes intereses en juego era el convenio (previsto tanto en la ley sobre el voluntariado como en la ley sobre cooperativas sociales), posteriormente se ha planteado la cuestión, también en relación con la normativa comunitaria relativa a la tutela de la competencia, de adoptar instrumentos más respetuosos con el principio de transparencia y de elección. Hay que recordar, en el contexto europeo, una importante sentencia del Tribunal de Justicia del 29 de noviembre de 200724 en relación con una resolución de la región de la Toscana que había confiado el transporte sanitario a algunas organizaciones de voluntariado que operaban en dicho territorio a través de un convenio. En esta decisión se consideró que la denominación jurídica de un sujeto (en este caso, organizaciones de voluntariado) no era adecuada para identificar la normativa aplicable en temas de contratos públicos. En efecto, para el Tribunal de Luxemburgo, una asociación de voluntariado debe entenderse como un «operador económico», cuando es potencialmente capaz de desempeñar una actividad material de importancia económica en competencia con otros operadores. Así, según el Tribunal de Justicia, cuando subsisten los elementos típicos de la actividad empresarial económicamente relevantes y de operaciones onerosas, se deben aplicar las normas comunitarias en materia de contratación de servicios (es decir, un procedimiento abierto y transparente de conformidad con el mecanismo del concurso público, adecuado para garantizar la plena competencia entre los operadores económicos implicados) y, en consecuencia, no se puede utilizar el instrumento de la convención, que impide llevar a cabo un concurso público.

Un intento de equilibrar las necesidades de la competencia con las de los sujetos del tercer sector fue introducido por la ley marco 328/2000, cuyo artículo 5 estableció la obligación para los entes locales de recurrir a «formas de adjudicación o negociación que permitan a los actores que trabajan en el tercer sector la plena expresión de la propia planificación», implicando a las regiones para que adoptasen, previa adopción de la decisión, «las directrices específicas para regular el sistema de adjudicación de los servicios de las personas» a las organizaciones sin ánimo de lucro. Esto se debe a que las normas aplicables a los procesos de concesión de servicios al tercer sector, que deben coordinar las múltiples fuentes de derecho (las leyes sectoriales sobre los sujetos sin ánimo de lucro, la normativa estatal sobre contratos públicos, la normativa comunitaria sobre los contratos de servicios), siempre han planteado muchas dificultades de interpretación y han originado problemas de transparencia e imparcialidad del poder público, así como el respeto del principio de igualdad de trato entre las organizaciones. Sin embargo, lo que es digno de destacar es la necesidad, sancionada por el legislador del 2000, de identificar los criterios que permitan a las entidades sin ánimo de lucro expresar la propia planificación.

Con la aplicación de la disposición legislativa se adoptó el Decreto del presidente del Consejo de Ministros del 30 de marzo de 2001, que proporcionó algunas directrices generales destinadas tanto a las regiones como a los municipios. El objetivo, que ya se perfilaba en la ley marco y también claramente en dicho acto, es promover la calidad de los servicios y garantizar la oferta de los mismos en cada ámbito regional, favoreciendo formas de adjudicación o negociación que permitan al tercer sector no solo expresar su capacidad de planificación y organización, sino también su participación en el codiseño y su consulta en la elaboración de políticas públicas.

Se trata de aspectos que con la reforma del título V de la Constitución y en conexión con el criterio de reparto de competencias entre el Estado y las regiones (desde la perspectiva de la competencia legislativa) y entre las instituciones que componen la «República» (competencia administrativa), debe considerarse superado con respecto a las competencias de las entidades públicas interesadas, pero todavía inalterados en cuanto a su considerable dimensión. Y en este sentido merece destacar la invitación que, en el año 2007, realizó la —hoy desaparecida— Agenzia Nazionale per le Onlus para repensar los procedimientos de concesión de los servicios por parte de las Administraciones Públicas. De acuerdo con dicha Agencia, de hecho, «la relación entre el tercer sector y la Administración Pública es uno de los temas de actualidad de este momento candente de desarrollo del ámbito non-profit italiano, sobre todo en relación con la capacidad de contratación de la Administración Pública, que se lleva a cabo a través de licitaciones». En este sentido, la Agencia observa que «mientras en el consumo privado se presencia un aumento de las modalidades de elección consideradas “éticas”, o al menos relativas al tercer sector, en el ámbito de la Administración Pública esto aún está por llegar. Faltan, por lo tanto, normas administrativo-contables necesarias para tener en cuenta aspectos importantes y documentados que permitan a las Administraciones Públicas superar el principio de economicidad (ofertas más ventajosas o «a la baja»).

7 La relación de las Administraciones Públicas y el tercer sector en el diseño de la ley de reforma

A la luz de tales consideraciones, debemos evaluar el proyecto de ley en cuestión. El artículo 2, apartado 1.o indica, entre los principios sobre los cuales deben inspirarse los decretos, lo siguiente: «identificar criterios y procedimientos de concesión a las entidades25 de servicios de interés general, basado en el respeto de los requisitos mínimos de calidad y el impacto social del servicio, objetividad, transparencia y simplificación». Dejando de lado cualquier consideración a cerca de la verdadera naturaleza del «principio rector» (que parece configurarse como un objeto de delegación),26 la esencia de la redacción propuesta, en su generalidad, parece más orientada al modelo sustitutivo que al reticular. La expresión «concesión», sobre la que giran los principios nombrados, presupone la posición de un sujeto que «concede» y otro que sea el destinatario de la «concesión»: por lo tanto, no es en un modelo reticular o paritario, en el que los entes públicos acreditan a las entidades a «estar en el mercado de los servicios» y los ciudadanos pueden escoger a quién solicitan la prestación. Sobre el resto, la disposición dice muy poco: dos de los criterios indicados parecen referirse al tipo de servicio que se encomienda («los requisitos mínimos en cuanto a la calidad» y «el impacto social del servicio»); mientras que los otros tres («objetividad, transparencia y simplificación») deben seguirse en los procedimientos públicos para realizar la encomienda. Pero se trata, tanto en un caso como en el otro, de previsiones de carácter muy general y ya previstas a nivel general (la transparencia, la objetividad...), que, por lo tanto, no ofrecen ningún elemento de innovación sobre esta cuestión.

Más significativa nos parece la previsión contenida en la primera parte de la misma letra mencionada, que exige a los decretos «potenciar el papel de las entidades en la fase de planificación, a nivel territorial, relativa también al sistema integrado de intervenciones y servicios sociales asistenciales, así como la protección y mejora del patrimonio cultural, paisajístico y ambiental». La previsión debe ser apreciada positivamente porque parece reconocer el papel del tercer sector no solo en la fase de subvención, sino también en la fase de planificación; y esto es, sin duda, un aspecto meritorio a salvaguardar. Pero, al mismo tiempo, debemos hacer hincapié en los límites de esta previsión, que son al menos tres.

En primer lugar, la falta de previsión de la participación del tercer sector también en la fase de evaluación de la planificación, en particular con respecto a la verificación de los resultados obtenidos: tanto en relación los datos objetivos y numéricos (por ejemplo, el número de intervenciones realizadas) como especialmente en relación con los factores cualitativos, tales como la evaluación de los resultados de bienestar. Se trata de una perspectiva que la legislación debería valorar, involucrando a las entidades del tercer sector, también con el fin de dar contenido y eficacia a la planificación, la cual, de otro modo corre el riesgo de ser repetitiva y ritual, sin plena conciencia de los caminos seguidos previamente.

En segundo lugar, hay que remarcar la falta de previsión, en la lista de las áreas en las que la participación del tercer sector debe ser favorito en la fase de planificación, de algunos sectores estratégicos, como el sanitario y el sociosanitario, inexplicablemente excluidos de la previsión normativa (y no justificable a la vista de las actividades que desempeña el tercer sector en este ámbito).

Y, por último, debe tenerse en cuenta el posible conflicto de la disposición invocada con las competencias que la Constitución asigna a las regiones (al menos en este momento; es decir, sin tener en cuenta las posibles reformas constitucionales aprobadas ya en primera lectura por el Senado de la República).27 En efecto, los servicios sociales son, sin duda, una materia que se atribuye a la región; y, por lo tanto, la participación del tercer sector en la planificación de las actividades relacionadas con dichos servicios también debería ser objeto de competencia regional.

Como se ve también en relación con otras partes, el proyecto de ley requiere un cuidadoso trabajo parlamentario de precisión, y sobre todo será necesario profundizar en la elaboración de decretos de ejecución. Muchas otras partes del proyecto de ley parecen confusas y contradictorias: se espera que en un futuro la reforma pueda verse mejorada, puesto que, sin duda, hay una gran necesidad de la misma.

 * Emanuele Rossi, catedrático de derecho constitucional de la Scuola superiore Sant’Anna, Pisa, Piazza Martiri della Libertà, 33, 56127 Pisa, Italia, emanuele.rossi@sssup.it.

Artículo recibido el 3.10.2014. Evaluación ciega: 20.10.2014 y 21.10.2014. Fecha de aceptación de la versión final: 23.10.2014.

Traducción de Loreto Segura i Renau, becaria FPU, Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política, Universidad de Barcelona.

Citación recomendada: Rossi, Emanuele. «La regulación jurídica del tercer sector en Italia y el proyecto de ley C2617 de 2014». Revista catalana de dret públic. Núm. 49 (diciembre 2014), p. 102-113, DOI: 10.2436/20.8030.01.34

1 El texto se puede consultar en: <http://www.governo.it/GovernoInforma/Dossier/terzo_settore_linee_guida/linee_guida_terzo-settore_2014.pdf>.

2 Se puede consultar en: <http://www.lavoro.gov.it/Notizie/Documents/Sintesi %20stampa %20Consultazione %20pubblica %20sulla %20Riforma %20del %20Terzo %20Settore.pdf>.

3 El documento se puede consultar en el siguiente enlace: <http://www.camera.it/leg17/126?tab=&leg=17&idDocumento=2617&sede=&tipo=>.

4 Entre otros, véase en este sentido Mari, A. «Il Terzo settore». En: Cendon, P. (coord.) I diritti della persona. Turín: Utet, 2005, p. 123 y ss.; Tiberi, G. «La dimensione costituzionale del terzo settore». En: Cittadino, C. (coord.) Dove lo Stato non arriva. Pubblica amministrazione e terzo settore. Florencia: Passigli, 2008, p. 26.

5 Cfr. Istat [en línea]. «9° Censimento generale dell’industria e dei servizi». <http:// www.istat.it/it/censimento-industria-e-servizi>.

6 Sobre este aspecto véase Rossi, E. [en línea] Fine – ingloriosa – dell’Agenzia per il Terzo settore?.<www.costituzionalismo.it>, 13 febrero 2012.

7 Se piensa, por ejemplo, en el artículo 5 de la Ley 328/2000, titulada «Ruolo del Terzo settore», o el reglamento aprobado por el Gobierno en enero del 2011 (DPCM, 26 de enero de 2011, núm. 51), después de un periodo de gestación de algunos años, en el que la Agenzia Nazionale per le Onlus fue renombrada como Agenzia per il terzo settore, sin que, como se ha dicho, ninguna disposición normativa estableciese qué es el tercer sector ni definiese el ámbito de intervención de dicha Agencia.

8 Moro, G. Contro il non profit. Roma: Laterza, 2014.

9 Un elemento poco claro viene dado por el hecho de que el mismo artículo 1 prosigue indicando «y las actividades que promuevan y realicen fines solidarios y de interés general, también mediante la producción y el intercambio de bienes y servicios de utilidad social», como si estas actividades fuesen otra cosa respecto a las entidades del tercer sector, y no en lugar de lo que, en una definición conveniente, debería caracterizar a las entidades que desarrollen dicha actividad.

10 El problema de la naturaleza de estas fundaciones se observa con respecto a la normativa sobre las organizaciones sin ánimo de lucro (art. 10.10.d de la Ley 470/1997), que excluye a los «entes públicos» de ser calificados como organizaciones sin ánimo de lucro; en relación con esta cuestión véase Rossi, E. «I soggetti esclusi dall’ambito ONLUS, con particolare riguardo alle fondazioni partecipate da enti pubblici». Rivista Aretè. 2008, p. 70-102. Hay que señalar que la Agencia Nacional para las Organizaciones sin Ánimo de Lucro (resolución núm. 362, de 4 de octubre de 2010) y sucesivamente también la Agencia de la Administración Tributaria (circular núm. 38/E, de 1 de agosto de 2011), han reconocido la posibilidad para los entes públicos de poder constituir y participar en entidades sin ánimo de lucro «aun cuando en su entramado social las organizaciones sin ánimo de lucro sean numéricamente superiores o asuman funciones de dirección de las entidades sin ánimo de lucro». El modelo de fundación de participación se ha desarrollado en Italia en relación con diversos ámbitos, y en particular en lo relativo a las fundaciones denominadas dopo di noi o para la tutela de los derechos de las personas con discapacidad; véase un análisis exhaustivo de su evolución en Vivaldi, E. Il terzo settore e le risposte ai bisogni delle persone con disabilità: l’esperienza delle fondazioni di partecipazione per il «dopo di noi». En: Vivaldi, E. Disabilità e sussidiarietà. Il dopo di noi tra regole e buone prassi. Bolonia: Il Mulino, 2012, p. 135 y ss. En cuanto al papel desempañado por los entes locales sobre tales fundaciones, cfr. Carrozza, P.; Biondi Dal Monte, F. «Il ruolo dell’ente locale nei servizi alla persona. Il «dopo di noi» e le fondazioni partecipate dagli enti pubblici». En: Vivaldi, E. Disabilità e sussidiarietà. Il dopo di noi tra regole e buone prassi. Bolonia: Il Mulino, 2012, p. 173 y ss.

11 Mazzullo, A. «Ripensare la fiscalità del Terzo Settore: dal no profit al non profit». Il Fisco, núm. 28/2014, 2770; posición retomada y compartida en el ámbito católico por Occhetta, F. «L’economia civile e la riforma del terzo settore». Civiltà cattolica, septiembre 2014, p. 390 y ss.

12 Analizando el proyecto de ley en cuestión con los criterios del jurista, destaca que el título haga referencia a la «reforma del tercer sector, de la empresa social», donde la coma de separación (como se observa en la disposición) debe indicar que se trata de dos cosas diferentes. Por otra parte, esta interpretación ha sido cuestionada por los redactores del proyecto de ley (me refiero en particular al subsecretario Bobba), sin que esto, obviamente, resuelva el problema definitivamente. En términos críticos sobre la incorporación de la empresa social en el ámbito del tercer sector véase la introducción de Consorti, P. L. Il codice del terzo settore. (2.ª ed.). Piacenza, 2007, p. 37, para quien «las empresas sociales no son entidades del tercer sector; a no ser que no aceptemos la evidencia y admitamos la paradoja de una “conversión” de sujetos nacidos con una estructura adecuada para conseguir un fin lucrativo mediante el desarrollo de actividades económicas, que desean, no obstante, realizar las mismas actividades con la misma estructura pero sin conseguir el beneficio que se encuentra en la base del pacto asociativo». Por otro lado, la normativa introducida por el artículo 1 del decreto ley 155/2006 sirve para colocar la empresa social dentro del tercer sector; véase Addis, P. «Dalla carità all’impresa sociale». En: Campedelli, M.; Carrozza, P.; Pepino L. (coord.) Diritto di welfare. Bolonia: Il Mulino, 2010, p. 357.

13 Por un lado, parece compartir este enfoque Tiberi, G. «La dimensione costituzionale del terzo settore», ob. cit., p. 38, cuando afirma que «no es la forma jurídica, sino la finalidad de la actividad realizada para determinar la inclusión o exclusión de un sujeto en el tercer sector»; sin embargo, la misma autora parece pensar que la finalidad puede identificarse con las actividades llevadas a cabo, cuando afirma que la definición de entidad del tercer sector debe ser dada por entidades privadas sin ánimo de lucro y que desarrollen actividades socialmente relevantes (p. 28).

14 Jahier, L. «La dimensione europea del Terzo settore: situazione attuale e prospettive per il futuro» En: Zamagni, S. (coord.) Libro bianco sul Terzo Settore. Bolonia: Il Mulino, 2011, p. 417. El tema de la democracia participativa o deliberativa está muy presente en la literatura, sobre todo en los últimos años; véanse, entre las más recientes (son muchas las contribuciones):Allegretti, U. (coord.) Democrazia partecipativa. Esperienze e prospettive in Italia e in Europa. Florencia: Firenze University Press, 2010; Picchi, M. Il diritto di partecipazione. Milán: Giuffrè, 2012; Della Morte, M. Rappresentanza vs. partecipazione? L’equilibrio costituzionale e la sua crisi. Milán: Franco Angeli, 2012; Floridia, A. La democrazia deliberativa: teorie, processi e sistemi. Roma: Carocci, 2013.

15 Ardigò A., Volontariati e globalizzazione. Bolonia: EDB, 2001.

16 Moro, G. «Volontariato, advocacy e cittadinanza attiva». Impresa sociale [Trento], vol. 78, núm. 4 (2009), p. 208 y ss., y otras referencias en el mismo.

17 Donati, P. P. La cittadinanza societaria. Roma-Bari, 2000.

18 Sobre este asunto, ROSSI, E. «La funzione di advocacy per la tutela dei diritti della persona». En: Campedelli, M.; Carrozza, P. (coord.) Innovazioni nel welfare e nuovo patrocinio, Bolonia: Il Mulino, 2009, p. 183 y ss.

19 Cfr., entre otros, Stradella, E. «Welfare e Terzo settore: un rapporto biunivoco». En: Campedelli, M.; Carrozza, P.; Pepino L. (coord.) Diritto di welfare, ob. cit., p. 361 y ss.

20 Sobre dicho principio véanse, entre las muchas contribuciones, Armanno, M. Il principio costituzionale di sussidiarietà. Turín, 2010; pero que ni afronta el aspecto llamado «vertical», ni ofrece una lectura general de cómo introducir instrumentos para limitar el poder (ivi, p. 18-19); Arena, G. Cittadini attivi. Bari-Roma: Laterza, 2011; D’alessandro, D. Sussidiarietà, solidarietà e azione amministrativa. Milán: Giuffrè, 2004; Albanese, A. «Il principio di sussidiarietà orizzontale: autonomia sociale e compiti pubblici». Diritto pubblico [Bolonia: Il Mulino], núm. 1 (2002), p. 51 y ss.

21 Bassu, C. «Esternalizzazioni, affidamenti e sussidiarietà orizzontale». En: Donato, D.; Paci, A. (coord.) Sussidiarietà e concorrenza. Bolonia: Il Mulino, 2010, p. 99.

22 Acerca de las posibles repercusiones de dicho plan en relación con el modelo de bienestar véase, últimamente, Ascoli, U. «Il Volontariato fra “primo” e “secondo” welfare». En: Rossi, E. (coord.). Organizzazioni di volontariato e attività commerciali e produttive. Padua: Fondazione Emanuela Zancan, 2012, p. 9 y ss.

23 Sobre estas distinciones y sobre las consecuencias de la misma en relación con los instrumentos jurídicos previstos véanse, últimamente, Frediani, E. «Pubblica amministrazione e Terzo settore: un quadro d’insieme sugli strumenti giuridici per la creazione di una “rete” pubblico-privata». Rivista Aretè, núm. 1 (2011), p. 11 y ss.; y, previamente, Albanese, A. Diritto all’assistenza e servizi sociali. Intervento pubblico e attività dei privati. Milán: Giuffrè, 2007, p. 197 y ss.

24 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia de 29 de noviembre de 2007, en el asunto C-119/2006, comentado por Albanese, A. «L’affidamento dei servizi socio-sanitari alle organizzazioni di volontariato e il diritto comunitario: la Corte di Giustizia manda un monito agli enti pubblici italiani» Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, núm. 6 (2008), p. 1453 y ss.; y por Mattalia, M. «Convenzionamento diretto o procedure concorsuali nell’affidamento del servizio di trasporto sanitario»  Il Foro amministrativo (Cons. Stato), 2008, p. 1984 y ss. Sobre la concepción y sobre la actuación del principio de subsidiariedad en el contexto del ordenamiento de la Unión Europea véase Giglioni, F. «Alla ricerca della sussidiarietà orizzontale in Europa». En: Donato, D.; Paci, A. (coord.) Sussidiarietà e concorrenza, ob. cit., p. 131 y ss.

25 Téngase en cuenta que aquí, como en la otra parte de la previsión que seguidamente se verá, hay una referencia genérica a las «entidades», sin especificar si se entienden como aquellas «del tercer sector» o también otras. Si bien esta es una prueba más de la falta de claridad del proyecto de ley, se espera que tal referencia genérica sea aclarada en los trabajos parlamentarios o al menos en la redacción de los decretos.

26 El artículo 76 de la Constitución italiana establece que el ejercicio de la función legislativa puede ser delegada al Gobierno «con la determinación de principios y criterios directivos y solamente para […] objetos definidos»; en esencia, es necesario que la ley de bases defina claramente el objeto de la delegación (sobre qué regular) y los principios y los criterios que el Gobierno deberá seguir (cómo regular).

27 La referencia se realiza al proyecto de ley constitucional núm. 1429, aprobado por el Senado de la República el 8 de agosto de 2014, y actualmente en examen en la Cámara de los Diputados. Esta propuesta tiene como objeto, entre otras cuestiones, revisar el reparto de competencias entre el Estado y las regiones, con una fuerte centralización de las competencias en manos del Estado (como se ha señalado, entre otros, por parte de De Siervo, U. [en línea] «Il regionalismo in alcune disposizioni del disegno di legge di revisione costituzionale n. 1429», núm. 2 (2014). <www.osservatoriosullefonti.it>.