LA CESIÓN DE SUELO PÚBLICO DOTACIONAL PARA LA APERTURA DE CENTROS DOCENTES CONCERTADOS: UNA NUEVA MANIFESTACIÓN DEL ESTADO GARANTE*

Juan J. Guardia Hernández**

Luis Manent Alonso***

Resumen

La última reforma de la Ley Orgánica de Educación acoge una nueva fórmula de apoyo a la enseñanza privada sostenida con fondos públicos en España: la cesión de suelo público dotacional para la construcción y gestión de centros docentes concertados. Esta operación parece responder a varias tendencias. En primer lugar, a la redistribución de cometidos entre Estado y sociedad para una mayor racionalización del Sector Público. En segundo lugar, a una mayor tutela de la libertad de enseñanza reconocida en el artículo 27 CE. Con todo, esta evolución desde el Estado prestacional al Estado garante requiere observar ciertas cautelas derivadas de la naturaleza jurídica de los conciertos escolares, en especial la igualdad de trato en el acceso a éstos.

Palabras clave: libertad de enseñanza; Estado social; Estado garante; contratos del sector público; concesiones demaniales; cesión de suelo público; centros docentes concertados.

The Cession of Public Land for Opening GRANT-AIDED Schools: a New Example of the Enabling State

Abstract

The latest reform of the Education Act includes a new formula for supporting grant-aided schools in Spain: the cession of public land to build and manage state-maintained schools. This reform seems to reflect various trends: first, the redistribution of tasks between the State and society, to achieve further rationalisation of the public sector, and second, greater protection of the freedom of education recognised by Article 27 of the Spanish Constitution. But this evolution from the Welfare State to the Enabling State calls for some reservations, given the legal nature of grant-aided schools, especially as regards equality in the admission process.

Key words: freedom of education; Welfare State; Enabling State; public sector contracts; public domain concessions; cession of public land; grant-aided schools.

* Este artículo deriva del proyecto DER2012-39449-C02-01, «Estrategias reguladoras y de aplicación del derecho público más allá del aparato administrativo del Estado».

** Juan J. Guardia Hernández, abogado. Profesor asociado de derecho administrativo. Universitat de València, juan.guardia@uv.es.

*** Luis Manent Alonso, abogado de la Generalitat Valenciana en la Conselleria d’Educació, Investigació, Cultura i Esport, manent_lui@gva.es.

Artículo recibido el 27.05.2015. Evaluación ciega: 19.06.2015 y 1.07.2015. Fecha de aceptación de la versión final: 20.07.2015.

Citación recomendada: Guardia Hernández, Juan J.; Manent Alonso, Luis. «La cesión de suelo público dotacional para la apertura de centros docentes concertados: una nueva manifestación del estado garante». Revista catalana de dret públic, núm. 51 (diciembre 2015), pp. 174-190, DOI: 10.2436/20.8030.01.60.

Sumario

1 Crisis del Estado social y fortalecimiento de la sociedad civil

1.1 La libertad de enseñanza: derecho fundamental

1.2 Racionalización de la Administración local: la cesión de suelo a las administraciones educativas

2 La compatibilidad de la cesión de suelo para implantar centros concertados con la legislación de patrimonio de las administraciones públicas

2.1 Circulación de bienes de dominio público

2.1.1 La explotación de bienes demaniales por los particulares

2.1.2 Compatibilidad del dominio público con un aprovechamiento exclusivo con fines educativos

2.2 Bienes patrimoniales

3 Conciertos con cesionarios de suelo público

3.1 Naturaleza jurídica de los conciertos educativos

3.2 Tipificación de la cesión de suelo público dotacional para construcción y gestión de centros concertados

4 Conclusiones

BIBLIOGRAFÍA

En diciembre del 2013 entró en vigor la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa (LOMCE), último capítulo de las reformas educativas en España.1 Esta norma contiene, ciertamente, muchas novedades que merecen la atención por parte de la doctrina.2 El objeto de este trabajo, sin embargo, se centra exclusivamente en una cuestión, introducida en sede parlamentaria, que no encuentra precedente en ninguna de las anteriores leyes educativas españolas. Nos estamos refiriendo al artículo 116.8 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), creado por el artículo 70 LOMCE. Su tenor literal es el siguiente: «Las administraciones educativas podrán convocar concursos públicos para la construcción y gestión de centros concertados sobre suelo público dotacional».

Para medir el alcance que tiene esta innovación, analizaremos sucesivamente cómo se enmarca en el debate actual sobre la reforma del Estado y de la Administración española, qué implicaciones tiene en la legislación de patrimonio y, por último, cómo se coordina con la naturaleza jurídica contractual de los conciertos educativos.

1 Crisis del Estado social y fortalecimiento de la sociedad civil

Bajo la aparente sobriedad y sencillez del citado artículo 116.8 LOE, se encuentran implicadas clásicas instituciones del derecho administrativo español con numerosas repercusiones que —quizá— el legislador no valoró suficientemente. Con todo, más allá de su literalidad, de la opción por esta o aquella solución técnica, lo cierto es que puede ser un síntoma de un importante cambio de paradigma en lo concerniente a la relación entre Estado y sociedad.

En efecto, en los últimos años, los países de nuestro entorno cultural se han visto obligados a promover nuevas políticas públicas restrictivas de los derechos prestacionales. La justificación es de sobra conocida. Se trata de un movimiento reflexivo de autoprotección del Estado ante las exigencias del mercado, para salvar lo que sea posible del denominado Estado social. En España este movimiento ha llegado a la reforma constitucional express del artículo 135 CE con el acuerdo de los partidos políticos más representativos.3

Desde el punto de vista doctrinal, se están elaborando nuevos y diversos modelos que expliquen —o justifiquen— este abandono del Estado social tal y como hasta ahora lo habíamos conocido. Una de las vías que se están explotando en la actualidad es aquella que afirma que estamos presenciando la evolución del garantismo estatal, es decir, del Estado prestacional al Estado garante.4 Pensamos que esta elaboración doctrinal resulta adecuada para entender, en parte, qué puede pasar en los próximos años en el ámbito educativo.

Sin extendernos de modo indebido, podemos afirmar que con la locución Estado garante se viene a designar aquel nuevo redimensionamiento del sector público por el cual este ya no trata de dispensar directamente todas las prestaciones que de él se esperan, sino que en muchos sectores se limita a garantizar de manera efectiva que esos servicios sean satisfechos por sujetos privados. Esteve ha escrito que se trata de un repliegue estratégico en el que el Estado se concentra en los fines, dada la imposibilidad material, financiera y tecnológica de llegar a todo.5

La tesis que nosotros defendemos es que el mencionado artículo 116.8 LOE constituye un ejemplo de este movimiento en el ámbito escolar. Se recoge de modo expreso una medida de promoción a favor de la creación —o ampliación— de la oferta educativa en centros docentes concertados, aprovechando el potencial de la sociedad civil para el interés general. Y ello porque, con matices, se puede afirmar que el gasto por alumno en España en centros públicos es mayor que en sus homólogos de la red privada sostenida con fondos públicos.6

Sea como fuere, creemos que es necesario matizar esta hipótesis dada la naturaleza jurídica de la libertad de enseñanza que la hace merecedora de diversos mandatos constitucionales que la diferencian de otros derechos fundamentales en nuestra Carta Magna. Además, también se requiere aludir, aunque sea someramente, a las repercusiones de este redimensionamiento administrativo en el ámbito escolar en relación con los entes locales. Nos ocuparemos de ambas cuestiones a continuación.

1.1 La libertad de enseñanza: derecho fundamental

La educación, si se puede hablar así, constituye un sector particular. Es un ámbito prestacional del Estado distinto al resto a causa de la indudable trascendencia social e ideológica que hay en la conformación de los nuevos ciudadanos.7 La propia Constitución, y un gran número de tratados internacionales sobre derechos humanos, preservan la libertad de enseñanza, esto es, la posibilidad de existencia de proveedores de este servicio distinto al estatal. Y en España esta garantía alcanza incluso a un mandato constitucional prestacional (artículo 27.9) que impone a los poderes públicos la obligación de financiar el pluralismo educativo.

El sistema actual data de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la Educación (LODE) que dio continuidad a la solución prevista en la Ley General de Educación de 1970: los conciertos escolares.8 Desde esa fecha, hasta nuestros días, con matices y con algunas modificaciones, el concierto ha sido el instrumento o la herramienta para dar satisfacción a la gratuidad en los niveles educativos obligatorios y para cumplir el mandato del artículo 27.9 CE.9

El artículo 116.8 LOE, sin embargo, constituye una novedad en nuestro modelo, habida cuenta que puede ser considerado como un nuevo capítulo de la promoción de la libertad de enseñanza; es decir, es un modo añadido a los ya existentes de tutelar y promover el ejercicio de un derecho fundamental, como preceptúa el artículo 9.2 de la Carta Magna.

Si esta hipótesis fuera cierta, se advierte que esta medida no está ligada necesariamente al debate actual sobre los límites del Estado social en un momento de crisis, pues hubiera podido desarrollarse en el pasado en cualquier momento, de hecho este modelo arranca en la Comunidad de Madrid en el año 2003, antes del inicio de la actual crisis económica10. Y por esa misma razón, si en el futuro el presupuesto del Estado volviera a permitir una satisfacción directa ilimitada del servicio educativo, no por ello perderían sentido y fundamento constitucional los conciertos, la cesión de suelo público para uso docente privado o cualquier otra medida que se pudieran arbitrar por las administraciones educativas al respecto.11

1.2 Racionalización de la Administración local: la cesión de suelo a las administraciones educativas

La sostenibilidad del Estado ha sido amenazada en los últimos años por diversos agentes financieros externos que han puesto en jaque a las políticas sociales por su elevado coste presupuestario. En contra de lo que podría esperarse, la reacción de las administraciones no ha sido una agresiva política ad extra, para intervenir en los denominados mercados financieros, sino la implementación de medidas ad intra para aumentar el control de su propia estructura y de los entes que en ella se integran.12 Nos referimos a las denominadas políticas de racionalización del sector público.

La Administración local ha sido uno de los objetivos primarios de esta reforma simplificadora de la estructura del Estado.13 Ante la necesidad de evitar duplicidades y solapamientos, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (en lo sucesivo LRSAL) optó por redefinir las competencias municipales de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante LBRL)14. En el ámbito específico que ahora nos ocupa, se observa que el objetivo de la mencionada Ley 27/2013, de 27 de diciembre, es proveer a una paulatina asunción autonómica de todas las competencias de la Administración Local relativas a la educación. De alguna manera, se quiere llevar a sus últimas consecuencias el principio de «una Administración, una competencia». Sin afán de exhaustividad, que nos desviaría del objeto de estas líneas, sirva como botón de muestra que, desde el 31 de diciembre de 2013, los entes locales carecen de competencia propia para crear y construir centros docentes. Las entidades locales, no obstante, conservan temporalmente la obligación de poner, a disposición de las administraciones educativas, solares suficientes para la construcción de centros docentes (DA 15 LRSAL).15

Como quiera que sea, nos interesa abundar en el contenido del artículo 25.2.n) LBRL vigente desde el 24 de abril de 1985 hasta el 30 de diciembre del 2013, y compararlo con el que lo sustituye. La redacción original de este precepto establecía como competencia local «cooperar con la Administración educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos». La redacción actual16 es diferente: «cooperar con las administraciones educativas correspondientes en la obtención de los solares necesarios para la construcción de nuevos centros docentes».

Trascendiendo de aquellos aspectos que ahora no nos conciernen, nótese que en la redacción originaria se alude a «creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos» y, sin embargo, en la regulación que la sustituye se refiere a la «obtención de los solares necesarios para la construcción de nuevos centros docentes. En la primera versión parece circunscribir la cooperación administrativa a la apertura de establecimientos de enseñanza de alguna Administración educativa, mientras que en la segunda la redacción es más abierta y permite la inclusión de la iniciativa privada.

Todo ello, a nuestro juicio, pone de manifiesto que en la redacción vigente del artículo 25.2 n) LBRL y en la del nuevo artículo 116.8 LOE subyace un perspectiva pública análoga:17 la LOE contempla por primera vez, en una ley educativa, la cesión de suelo para centros concertados; y la ley de reforma local concreta la cooperación de los ayuntamientos en esta materia en la obtención de solares para nuevos centros docentes sin especificar que estos necesariamente deban ser de titularidad pública, como se recogía en el pasado.

Del juego de ambas normas, se concluye que las entidades locales deberán seguir cediendo, al menos temporalmente, la propiedad (o el uso) de suelo a las administraciones educativas, sea la Administración General del Estado, sean las CC. AA. ex artículo 2.2 bis LOE.18 Estas, a su vez, podrán construir un centro docente o subcederlo a instituciones educativas privadas.

2 La compatibilidad de la cesión de suelo para implantar centros concertados con la legislación de patrimonio de las administraciones públicas

Analizado con precedencia el marco de extrema preocupación por la sostenibilidad económica y social del Estado, nos queda —ahora sí— la tarea de estudiar qué estableció el artículo 116.8 LOE y qué opinión nos merece.

Como punto de partida observamos que la cesión de suelo público para construir y gestionar centros concertados implica un doble negocio que necesariamente ha de realizarse en dos tiempos: cesión de suelo público a los particulares y, una vez construido el colegio, concierto de un centro privado. Por lo tanto, dos son las instituciones jurídicas implicadas: el régimen del patrimonio de las administraciones públicas, y las exigencias contractuales que subyace en los conciertos escolares. En aras de la claridad, analizaremos ambas dimensiones por separado. En el presente epígrafe nos centraremos en la primera cuestión, a saber, la compatibilidad de la cesión de suelo para implantar centros concertados con la legislación de bienes públicos. En el siguiente epígrafe estudiaremos su encaje —si es que es posible— con la naturaleza jurídica de los conciertos escolares.

2.1 Circulación de bienes de dominio público

Una cuestión nuclear que se suscita es la aptitud jurídica de demanio para servir de soporte a un centro privado concertado, es decir, hasta qué punto el estatuto jurídico del dominio público permite la explotación de un inmueble por parte de un particular para desarrollar una actividad educativa reglada.

Para resolver satisfactoriamente esta cuestión, entendemos necesario un breve preámbulo sobre la finalidad del dominio público y su explotación privada (epígrafe 2.1.1) para, a continuación, dilucidar su compatibilidad con este tipo de actividades (epígrafe 2.1.2).

2.1.1 La explotación de bienes demaniales por los particulares

El dominio público es una técnica que garantiza la exclusión de determinados bienes del comercio con el fin de lograr que «se encuentren afectados al uso general o al servicio público».19 La inalienabilidad, sin embargo, no impide ni el tráfico jurídico de bienes entre administraciones públicas, ni su uso y disfrute por los particulares. Como dijera Hauriou, «es preciso distinguir entre el comercio de la vida pública y el de la vida privada: las cosas del dominio público se hallan sustraídas al comercio únicamente en lo que atañe al comercio jurídico privado que es incompatible con su afectación, pero no lo están respecto del comercio jurídico público».20

En cuanto a la explotación de bienes demaniales por los particulares, estos pueden ostentar derechos de aprovechamiento exclusivo y excluyente sobre bienes afectados a un uso general.21 Sin embargo, no todo uso particular puede tener cabida en el demanio. «Cuando se trata de una concesión demanial, […] es preciso además que dicho bien haya sido afectado a la realización directa de una función pública».22 Es por ello que en el dominio público sólo podrán llevarse a cabo actividades relacionadas con el interés general.23

Ahora bien, «el dominio público constituye la base material sobre la que se asientan numerosas actividades privadas que poseen un marcado interés general»,24 correspondiendo a los poderes públicos asegurar en interés de la colectividad su mejor aprovechamiento. Esta circunstancia no queda anulada ni siquiera cuando la intención de los particulares que explotan el dominio público sea un interés meramente lucrativo. Para las administraciones públicas lo relevante es el beneficio que la utilización privativa del bien genera a la sociedad. Siendo cierto que el dominio público constituye una función pública que delimita el derecho del concesionario, que el interés público alcanza una importancia radical en las concesiones demaniales, el particular no ejerce o gestiona una función pública. No actúa como delegado de la Administración. Todo lo contrario, lleva a cabo una actividad privada sobre un bien de dominio público, lo que justifica la imposición de ciertas obligaciones. Es por ello que debe existir un equilibrio entre el interés patrimonial del concesionario y el interés general que el demanio está llamado a cumplir, que va más allá de la función social a la que debe adecuarse la propiedad privada.

Con todo, se suscitan algunos interrogantes jurídicos más prácticos que pretendemos analizar a continuación relativos al régimen económico de la concesión administrativa.

En efecto, la praxis administrativa hasta la fecha ha sido exigir una contraprestación económica anual al concesionario del suelo para el desarrollo de un colegio concertado. Esta exigencia tiene amparo en la LPAP, aunque —como se verá— no es la única solución posible. En efecto, el artículo 93.4 LPAP establece que las concesiones de uso privativo del dominio público podrán ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o condición o estar sujetas a una tasa o canon. A continuación, esta norma pormenoriza más su regulación y determina que no estarán sujetas a tasa alguna cuando la utilización de los bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquella.

Aplicando estas consideraciones a las concesiones sobre dominio público para equipamientos docentes concertados, a nuestro juicio, es posible que puedan constituir uno de los supuestos en que no se debe exigir ex lege tasa por este uso, habida cuenta de la prohibición legal de exigir cantidad pecuniaria alguna a las familias de los estudiantes matriculados en concepto de escolarización.25 El otorgamiento del concierto viene supeditado a la prestación del servicio educativo en condiciones de gratuidad, lo que conlleva que el uso del inmueble de dominio público no tenga una utilidad económica clara. Por lo tanto, estamos ante una circunstancia no bien resuelta, pues parece que es la propia Administración, al exigir un canon, la que induce a los titulares de los centros educativos a repercutir esos costes en los estudiantes.

2.1.2 Compatibilidad del dominio público con un aprovechamiento exclusivo con fines educativos

Llegados a este punto, es momento de analizar la compatibilidad de los usos tolerables en el dominio público con su aprovechamiento exclusivo por los particulares con fines educativos. El punto de partida debe ser la consideración de la educación ofertada por los centros concertados como una actividad de interés general. Como es conocido, el artículo 27 CE configura la educación como un derecho-deber. Constituye, junto con la sanidad y los servicios sociales, el trípode sobre el que se ha asentado el Estado social hasta este momento. En el caso de la educación, esta debe ofrecerse garantizando la «existencia de un pluralismo educativo institucionalizado».26 En definitiva, si la libertad de enseñanza «supone la inexistencia de un monopolio estatal docente»27 y el artículo 27.9 CE prescribe que «los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca», la cesión de suelo público a promotores de la educación, sea esta concertada o no, es compatible con la afección de un bien a un uso general.

A nuestro juicio, por lo tanto, la puesta a disposición de terrenos de dominio público a favor de empresarios privados o entidades sin ánimo de lucro, para que estos contribuyan a crear la red de centros privados llamada a ofertar la educación obligatoria gratuita complementaria a la pública, tiene un respaldo constitucional. Supone una aplicación de las libertades de enseñanza y de creación de centros docentes en relación con el deber de sostener a los centros privados que reúnan los requisitos que la ley establezca: «Nuestro sistema educativo está compuesto por centros escolares creados por los poderes públicos y centros escolares privados, siendo ambas instituciones escolares convergentes y complementarias».28

2.2 Bienes patrimoniales

Si como se ha expuesto no existe inconveniente para poner bienes de dominio público a favor de profesionales de la educación concertada, a fortiori estos podrán ejercer sus actividades propias en bienes patrimoniales, en los cuales «el interés general solo está presente en atención a su titular, un ente público, pero no en cuanto a la actuación que a aquélla corresponde llevar a cabo».29 Recordemos que estos bienes, entre otros negocios jurídicos «son susceptibles de arrendamiento, enajenación, permuta y cesión gratuita30».

En ese sentido, no se entiende bien que el artículo 116.8 LOE haya restringido su ámbito objetivo exclusivamente a las propiedades públicas que hayan sido calificadas urbanísticamente como suelo dotacional público, que siempre será de dominio público. No atisbamos una respuesta evidente. Por una parte, la legislación de patrimonio contempla otro tipo de suelo público, los bienes patrimoniales; y, por otra, la legislación del suelo recoge otras calificaciones urbanísticas distintas, como el suelo dotacional privado o el suelo lucrativo. Hay que recordar que nada impide que una Administración sea titular de solares calificados para esas finalidades, por ejemplo, en el caso que fuera titular de suelo patrimonial antes de una reparcelación31 o en el caso que haya procedido a una gran reserva de suelo en la que a través de la expropiación haya quedado como propietario único. Sin olvidar los bienes incorporados ex lege al denominado patrimonio público del suelo, afectos a la construcción de viviendas sometidas a algún tipo de régimen de protección pública, o a otros usos sociales, como puede ser un centro docente público o privado.

En cierto modo, esta limitación también aparece en la normativa valenciana, en concreto en la Ley 9/2011, de la Generalitat, primera norma que reconoce de modo expreso esta figura32 que permite a esa Administración autonómica coadyuvar a la libertad de enseñanza a través de concesiones sobre bienes demaniales de su titularidad para la explotación de centros educativos concertados. En lo que ahora nos concierne, resulta interesante resaltar que en esa ley no se alude a suelo público dotacional, sino más genéricamente a suelo demanial, lo que amplía el ámbito objetivo de posibles inmuebles susceptibles de uso para esta finalidad. No obstante, sigue omitiendo referencia alguna a los bienes patrimoniales.

En resumen, pensamos que una redacción técnicamente más depurada del artículo 116.8 LOE hubiera sido posible. Entre otros aspectos se debería haber mencionado a solares y también a locales33 de titularidad pública. Asimismo no se debería haber especificado que estos debieran estar calificados como suelo dotacional público. Todo lo anterior levanta la sospecha de que la enmienda introducida en sede parlamentaria, de la que trae causa este artículo, tuvo una redacción precipitada, rasgo este último que aparece en otras iniciativas legislativas de urgencia aprobadas desde el 2012. No es necesario abundar ahora en la larga lista de decretos-leyes emanados en los dos últimos años, sirva solo señalar que algunas de estas normas ya han sido modificadas tres o cuatro veces en un espacio de tiempo realmente breve.

3 Conciertos con cesionarios de suelo público

Tras estudiar en el precedente epígrafe la compatibilidad de la cesión de suelo de titularidad pública para construir y gestionar centros docentes con algunos principios básicos que rigen el régimen del patrimonio público, nos proponemos ahora estudiar su encaje con el régimen de los conciertos escolares. En definitiva, nos planteamos cómo es posible admitir la cesión de suelo público para una actividad de unas organizaciones de tendencia, como son las escuelas privadas, sin que ello menoscabe la neutralidad del Estado, como se ha manifestado desde diversas instancias sociales.

Es decir, entendemos que toda posible evolución del Estado prestacional al Estado garante34 podrá realizarse siempre y cuando no sean lesionados algunos principios básicos de Estado de derecho, como el que impide a los poderes públicos asumir ninguna ideología o, en el caso que nos ocupa, corriente pedagógica, como propia u oficial.

Para resolver esta cuestión, pensamos que es necesario precisar qué tipo de naturaleza jurídica ostentan los conciertos educativos, ya que, como veremos, allí encontraremos una posible respuesta a este interrogante. Y este será el primer punto que analizaremos. A continuación consideraremos algunos problemas más prácticos de este negocio jurídico.

3.1 Naturaleza jurídica de los conciertos educativos

A este respecto, De los Mozos afirmó acertadamente que «el concierto escolar es un cauce de financiación de la educación dirigido a dar satisfacción al derecho a la gratuidad en los niveles educativos obligatorios (concierto pleno), o dirigido a favorecer la efectividad del derecho a la educación, mediante la ayuda pública necesaria en los niveles educativos no obligatorios (concierto singular)».35 Para ello, la Administración educativa asume la obligación de pago de los gastos de funcionamiento del centro, a cambio de que este se comprometa a no cobrar a los alumnos por la enseñanza ofertada.

No es, por lo tanto, una compensación indemnizatoria. Los centros privados que imparten enseñanza básica no tienen un deber jurídico de ofertarla. Tampoco es una ayuda o subvención.36 La finalidad primaria del concierto no es sostener la iniciativa escolar privada, aunque de manera refleja se favorezca o garantice esta. Su objeto no es tanto instrumentar una ayuda pública al ejercicio de la libertad de enseñanza, sino posibilitar la gratuidad de la educación básica en centros distintos de los públicos.37

Rechazada la naturaleza subvencional del concierto, la doctrina se pregunta si este es un contrato. A esta conclusión se llega por la constatación de presencia de sus elementos propios: sujeto, contenido y causa. Por razón del sujeto no hay duda de la existencia de un negocio jurídico contractual. La sola presencia de un particular y una Administración justifica la bilateralidad de la relación. También por el contenido. Ambas partes asumen una serie de compromisos «a través de un mecanismo de enlace causalizado de prestaciones obligacionales».38 La Administración debe financiar los costes de la enseñanza, y los colegios no cobrar a los alumnos y sujetar su actividad a determinadas exigencias adicionales (condiciones de acceso, participación de la comunidad educativa, entre otras). En cuanto a la finalidad del concierto, este hace efectivo la gratuidad de la educación básica de manera compatible con la libertad de enseñanza y, en particular, con el derecho a elegir un centro de enseñanza privado.

Calificado el concierto como contrato, una interpretación literal podría llevar a pensar que estamos en presencia de una de las modalidades de contrato de gestión de servicios públicos. La terminología utilizada sugiere que se trata de una de las formas —junto con la concesión, sociedad de economía mixta y gestión interesada— de gestión indirecta de un servicio público, a celebrar «con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público».39 En nuestra opinión no es así.

En efecto, cabe objetar que la enseñanza concertada es una actividad que la Administración no puede asumir como propia.40 En la actualidad, los conciertos educativos son el cauce por el cual los poderes públicos aseguran una educación gratuita en libertad. Si los titulares de centros privados tienen el «derecho a establecer el carácter propio»,41 así como a «acogerse al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos»,42 no prestan un servicio público por delegación de la Administración educativa. La neutralidad exigida en la escuela pública es incompatible con la actividad de organizaciones de tendencia. En el caso de calificar los conciertos como un modo de gestión indirecta de un servicio público, los contratistas no podrían poseer un carácter propio y transmitir un ideario, posibilidad reconocida legal y constitucionalmente en España.43

Por lo tanto, en nuestra opinión, los conciertos no pueden reconducirse a los contratos de gestión de servicios, pero tampoco a otro contrato típico regulado en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector público, aprobada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).44 Y ello porque la dinámica de los conciertos educativos es incompatible con los contratos administrativos típicos, entre otros motivos, por la adjudicación múltiple de los conciertos. Esta es irreconciliable con la «selección de la oferta económicamente más ventajosa» del TRLCSP.45 Según el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Escolares «Los poderes públicos […] dentro de las consignaciones presupuestarias fijadas al efecto, suscribirán conciertos educativos con los centros privados que deseen ser sostenidos con fondos públicos».46 Solo ante la insuficiencia de dotación económica resultan de aplicación los criterios de preferencia del artículo 116.2 LOE. En este caso se otorgarán, entre los solicitantes, a tantos centros como lo permitan las disponibilidades presupuestarias.47

Ahora bien, es indudable que la enseñanza privada sostenida con fondos públicos satisface «de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia» de la Administración educativa.48 Hacen efectiva la gratuidad de la educación básica en libertad o suponen una medida de fomento de la libertad de enseñanza en el caso de las etapas no obligatorias del sistema educativo. Por todo ello, coincidimos con aquella opinión que afirma que «los conciertos educativos con centros privados, [son] contratos administrativos especiales regulados en la Ley Orgánica del Derecho a la Educación de 1985»,49 en particular contratos de financiación de terceros.50

Con la fundamentación expuesta, creemos que estamos en condiciones de resolver la cuestión relativa a la vulneración de la neutralidad ideológica de la enseñanza pública. En efecto, la existencia de conciertos y de cesiones de suelo para empresas de tendencia son legítimas en nuestro ordenamiento en la medida que los centros concertados no son centros gestionados por las administraciones educativas, ni procuran un servicio público por delegación de estas. No es aplicable, pues, todas las consideraciones jurídicas y la jurisprudencia constitucional relativa a la inexistencia de ninguna ideología o creencia propia u oficial del Estado español.

3.2 Tipificación de la cesión de suelo público dotacional para construcción y gestión de centros concertados

Como hemos tenido ocasión de señalar con anterioridad, la cesión de suelo público para gestionar centros concertados implica un doble negocio que necesariamente ha de realizarse en dos tiempos: cesión de suelo público a particulares y, una vez construido el colegio, concierto de un centro privado.

Este proceso, de alguna manera, viene a responder en parte al nuevo paradigma sobre el papel de la Administración Pública en nuestra sociedad. No obstante, dada la naturaleza contractual del concierto que acabamos de analizar, se nos suscitan al menos tres dificultades. Y ello porque pensamos que la actual agenda pública que promueve esa nueva relación Estado/sociedad en este ámbito debe respetar el nervio de la regulación en materia de contratos administrativos y de las concesiones de uso privativo del demanio público. Nos referimos, en concreto, a la adjudicación directa de un concierto al cesionario de suelo público, a la diferente duración del concierto educativo y del aprovechamiento del solar y, por último, a las dificultades para valorar el proyecto educativo al mismo tiempo de seleccionar al cesionario del suelo. Exponemos estos aspectos separadamente a continuación.

En cuanto a la primera cuestión, entre los principios definidores de la actuación administrativa en general, y en particular de la contratación pública, tanto española como comunitaria, se encuentra el de igualdad de trato. Solo en los supuestos taxativamente previstos son admisibles las adjudicaciones directas.51 En este contexto, la adjudicación automática de conciertos a quienes resulten adjudicatarios de suelo público, en cierto modo, podría implicar hasta hace poco una vulneración del principio de concurrencia. Esta situación se complica más aún en el hipotético caso de concursos promovidos por municipios, porque el criterio de una entidad local estaría vinculando a otra Administración, la autonómica. Por ello, parece que era necesario que una norma básica contemplase, como ahora realiza el artículo 116.8 LOE, que el adjudicatario en concurrencia de suelo público tenga derecho a un concierto educativo a suscribir uno o dos años después.52

En definitiva, al no admitir la legislación básica53 el otorgamiento directo de conciertos, ni siquiera a quienes compitiendo con otros licitadores hubieran resultado adjudicatarios de suelo público, las CC. AA. carecían de margen para concertar automáticamente las solicitudes de los cesionarios de suelo público.54 A estos efectos era irrelevante que en la licitación se hubieran valorado los aspectos educativos del proyecto o tenido en cuenta los criterios de preferencia del artículo 116.2 LOE para el otorgamiento de conciertos.

El segundo aspecto a abordar es la duración del concierto. Muchas de las cesiones de suelo público a particulares practicadas hasta el momento se han realizado mediante concesiones demaniales por el plazo máximo previsto en la LPAP: 75 años.55 La razón se encuentra en el tiempo de amortización de las inversiones, necesariamente prolongado ya que los titulares de centros concertados tienen limitada la percepción de ingresos de los alumnos. Paralelamente, el artículo 116.3 LOE establece que los conciertos tendrán una duración de seis años en primaria y cuatro en el resto de etapas, renovables por períodos de igual duración, sin límite. Siendo la cesión de suelo público para construir y gestionar centros privados una inversión a largo plazo, la renovación sexenal y cuadrienal genera inseguridad jurídica. Tiene un efecto disuasorio para los profesionales de la educación y puede ser un foco de litigios si se deniega la renovación del concierto. Por lo tanto, si «en la actualidad, el artículo 116.3 de la Ley Orgánica 2/2006 faculta al Gobierno para establecer los aspectos básicos a los que deben someterse los conciertos, entre ellos “la duración máxima”»56, se concluye la conveniencia de que la LOMCE hubiera armonizado la duración de la cesión de suelo y el concierto o, como mínimo, hubiera permitido que la duración de esta pudiera prolongase hasta la extinción de aquella. En otras palabras, si lo que se pretende es una cierta devolución a la sociedad civil de la responsabilidad educativa, en un marco más amplio de transferencias de cometidos del Estado a la sociedad, eso solo será factible con una técnica legislativa depurada. El aspecto temporal de los conciertos y de la concesión administrativa de uso privativo del suelo no ha sido bien resuelto y puede resultar una fuente inagotable de problemas que frustre esa voluntad reductora del Estado en este ámbito.

En tercer lugar, la valoración del proyecto educativo también plantea problemas. Hasta donde llega nuestro conocimiento en un elevado número de concursos de bienes públicos para la construcción de un colegio concertado, el principal criterio de valoración ha sido el proyecto educativo.57 Sin embargo, si los conciertos son el principal instrumento de realización de la libertad de enseñanza, el proyecto educativo, como tal, no puede ser puntuado. Y ello porque obrar en sentido contrario podría suponer no fomentar la libertad de enseñanza de todos, sino secundar a determinadas corrientes y sistemas en detrimentos de otros, igualmente legítimos en una sociedad plural. En efecto, «el ideario educativo propio de cada centro puede extenderse a los distintos aspectos de su actividad»58 y no solo a las cuestiones religiosas o éticas de la actividad educativa. Sin ser exhaustivos, puede incidir en aspectos como los métodos pedagógicos, importancia de algunas disciplinas o establecimiento de asignaturas no lingüísticas en una lengua extranjera, entre otras.

En definitiva, la Administración no puede manifestar una preferencia por una metodología escolar frente a otras. En su caso, en la medida que afecta a un derecho fundamental, solo podrán valorarse aquellos aspectos del proyecto que una norma con rango de ley legitime. Recordemos que «sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos».59 Como quiera que sea actualmente, el artículo 116.2 LOE da preferencia a aquellos centros «que atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo», estos criterios serán los únicos aspectos de proyecto educativo que pueden tenerse en cuenta en un concurso para la cesión de suelo público para la construcción y gestión de centros concertados. Si, atendiendo a estos parámetros, es posible discriminar entre los aspirantes a un concierto, y determinar cuál o cuáles de ellos lo obtendrán, en la medida que inciden de modo reflejo en el negocio conjunto de cesión de suelo y acceso a un concierto, también en este podrán ser valorados. En cualquier caso, una cobertura legal indirecta no es el mejor modo de legitimar la puntuación del proyecto educativo. En este aspecto, el silencio del legislador, técnicamente, es defectuoso.

4 Conclusiones

El artículo 116.8 LOE puede responder a muchas y variadas causas, no necesariamente contradictorias entre sí. A nuestro juicio se debe tanto a la de un movimiento de recomposición de cometidos y de racionalización del sector público como a una nueva expresión de la tutela y promoción de la libertad de enseñanza como derecho fundamental derivado del artículo 27 CE.

En efecto, esta novedad en la LOE constituye un nuevo ejemplo del cambio de paradigma en lo relativo a la relación entre Estado y sociedad civil que se está desarrollando en nuestros días. Esta nueva política pública pretende mantener los fines —educación universal y gratuita en las etapas obligatorias— sin disponer de todos los medios, aprovechando el potencial de la sociedad para el interés público. Todo ello en aras de contener el gasto público por alumno en España.

También, de modo concomitante, persigue la misma finalidad que la de los conciertos escolares regulados en la LODE: la gratuidad de la enseñanza obligatoria en centros distintos de los públicos. Los particulares, cuando voluntariamente ofertan enseñanzas sostenidas con fondos públicos, no solo desempeñan una actividad de interés general —la educación— sino que hacen posible un derecho, configurado en la CE como «un derecho a la libre elección de la educación».60

Dicho lo anterior, hay que subrayar que la analogía entre el proceso de implantación de los conciertos escolares y la cesión de suelo es limitada. El modelo de sostenimiento con fondos públicos de la LODE —los conciertos— se realizó de arriba a abajo, es decir, se ideó un corsé jurídico al que tuvo que amoldarse la red privada de enseñanza para poder seguir beneficiándose del respaldo financiero del Estado.61

A diferencia de este proceso, la cesión de suelo público para la construcción y gestión de centros concertados ha precedido en el tiempo a su positivización legislativa. Ha sido, por seguir usando esta misma imagen, una reforma de abajo a arriba. En efecto, la cesión combinada de suelo público y acceso a un concierto no ha nacido de una previsión legal, sino que su génesis ha de encontrarse en una práctica administrativa en algunas CC. AA., destacadamente la madrileña. Este modo de proceder tiene la virtud de no ser una reforma hecha a partir de unos presupuestos sobre los que no hay experiencia previa contrastada, o sobre el que se cierne la inseguridad o la incertidumbre. Existen ya varias decenas de experiencias positivas al respecto que avalan esta fórmula.62 No obstante, el artículo 116.8 LOE es técnicamente mejorable en la delimitación del alcance de su ámbito subjetivo y objetivo, como hemos señalado con precedencia. Todo ello sugiere que, acaso, su redacción fue realizada a la carrera o con prisas, rasgo que también encontramos en otras innovaciones que se han producido en España desde el año 2012 bajo el estandarte de la racionalización y sostenibilidad de las administraciones.

Otra cuestión, diferente de esta, pero de gran importancia, es si la LOMCE o, mejor dicho, el contenido exacto que se ha dado a este negocio jurídico en ese cuerpo legal, responde adecuadamente a las cuestiones patrimoniales y contractuales que subyacen. A este respecto pensamos que no se ha resuelto de modo satisfactorio la coordinación de los plazos de duración de las concesiones administrativas de uso privativo del dominio público, con los plazos de renovación de los conciertos educativos. Este punto creará inseguridad y mermará la posibilidad de que haya más licitadores que se presenten a estos concursos, con la consiguiente disminución de ofertas que pueda considerar la Administración educativa, y —lógicamente— la menor pluralidad potencial de centros concertados. También se echa en falta mención a los aspectos del programa educativo del centro susceptibles de valoración en el procedimiento de adjudicación. Solo una ley puede incidir de modo negativo sobre un derecho fundamental, en este caso la libertad de enseñanza. Finalmente habría sido deseable no excluir a las entidades locales. Si a día de hoy entre sus competencias propias se encuentra la cesión de suelo público para la construcción de centros, tanto públicos como privados concertados, mediante convenio con la Administración educativa, podría haberse contemplado la adjudicación por aquellas del solar donde esta concertará un centro docente. Incluso cuando pierda esta competencia propia, el municipio podrá continuar desempeñándola «de modo impropio».

Habría que añadir que, desde el punto de vista competencial, esta reforma legal constituye, como hemos señalado, una recepción en la legislación básica del Estado en materia educativa de una práctica administrativa preexistente a la que, por decirlo de algún modo, se le da reconocimiento y carta de ciudadanía. Lo cierto es que muchos de los interrogantes que se suscitan, y a los que hemos aludido con precedencia, tendrían solución con una normativa autonómica de desarrollo adecuada. Quizás el ámbito limitado de competencias del Estado ha impedido que se haya instrumentado con más detalle esta técnica. Por el momento, ninguna CC. AA. ha aprobado norma alguna al respecto, exceptuando la exigua y precedente valenciana del 2011.63 En todo caso, lo que sí se puede encontrar es dudas sobre el encaje del artículo 116.8 LOE con aquellas CC. AA. que tienen una ley de educación propia. En ese sentido, podemos aludir, sin ser exhaustivos, a la Ley 12/2009, de 10 de julio, de educación de Catalunya, que no recoge expresamente la posibilidad contenida en el artículo 116.8 LOE. El artículo 45.1 de esta ley catalana afirma que corresponde a los entes locales ofrecer los terrenos suficientes para construir los centros docentes de titularidad de la Generalitat, que conforman el nervio del Servei d’Educació de Catalunya. El artículo 45.2, por su parte, alude a los centros privados. Se afirma que estos se podrán vincular a la prestación del referido servicio de interés público64 por medio del concierto educativo. Por todo ello, aunque la literalidad de la norma parece no contemplar que se pueda poner a disposición de la iniciativa social terrenos públicos catalanes para un centro concertado, una interpretación sistemática de la ley, en nuestra opinión, no lo impide. Si, de verdad, los concertados participan de pleno derecho en el denominado Servei d’Educació de Catalunya, no parece haber obstáculo alguno a la cesión de suelo. Si esta cesión es proscrita, resta pensar que la norma sufre contradicciones jurídicas, pues a unos efectos (los más gravosos, como los de fiscalización y gratuidad) sí pertenecen al Servei d’Educació de Catalunya, pero para otros (más beneficiosos) no pueden ser considerados como tales.65

Por último, y para finalizar este trabajo, cabe preguntarse si realmente era necesaria una referencia legal expresa en la legislación básica estatal como la realizada en el artículo 116.8 LOE o si, por el contrario, su inclusión a través de la LOMCE es superflua y estamos ante otro ejemplo de legislación motorizada por usar la expresión acuñada por Carl Schmitt. Las consideraciones que hemos vertido a lo largo de este trabajo nos llevan a la convicción de que era conveniente regular, por una norma de rango legal y con carácter básico, la figura contenida en el citado artículo 116.8 LOE. Las cuestiones competenciales y las instituciones de derecho administrativo que se ventilan en esta política aconsejaban, en aras de la seguridad jurídica y —en especial— del respeto al acervo jurídico de la contratación de las administraciones públicas, una disposición específica.

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1 Como es conocido, formalmente constituyó una modificación de la LOE y no un nuevo texto autónomo, aunque materialmente el calado de los cambios fue muy destacable.

2 Sin afán de exhaustividad, podemos mencionar la nueva regulación del castellano como lengua vehicular (disposición adicional trigésimoctava), las pruebas comunes al final de las etapas educativas (artículos 21, 29 y 36 bis), la consideración de los miembros de los equipos directivos de los centros docentes y de los profesores como autoridad pública (artículo 124.3), la profesionalización de la carrera directiva (artículos 133-136), el aumento de la autonomía escolar (artículo 6 bis.5), la toma en consideración de la demanda social a la hora de planificar la oferta de plazas (artículo 109.2), la supresión de la prueba de acceso a la universidad (artículo 38) y el nuevo currículo escolar, entre otros

3 Cfr. Esteve Pardo, José. «La evolución del garantismo: de las garantías personales a la garantía del Estado. La reforma constitucional para la estabilidad presupuestaria y contención del déficit». Revista catalana de dret públic [Barcelona: Generalitat de Catalunya. Escola d’Administració Pública], núm. 46 (2013) pp. 1-13.

4 Cfr. Voßkuhle, Andreas. «Cooperation between the Public and Private Sector in the Enabling State». En: Matthias, Ruffert. The Public-Private Law Divide: Potential for Transformation. Londres: British Institute of International and Comparative Law, 2009, pp. 205-221. Este autor, presidente del Tribunal Constitucional alemán, defiende el uso de la expresión Estado garante (Gewährleistungsstaat) de la siguiente manera: «The reason is obvious: the overburdened state is able to offload some of its duties to the private sector and utilize the problem-solving potential of society for the common public interest. The breadth and importance of states responsibilities and the increasing complexity of central fields of public action, at the beginning of the 21st century have become more and more significant». Por ello denomina al derecho administrativo regulador de este modelo como Gewährleistungsverwaltungsrecht. Adoptamos de este autor la locución Enabling State, como versión inglesa de la expresión Estado garante.

5 Cfr. Esteve Pardo, José. La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 24-26. Este nuevo modelo no contradice los postulados fundamentales del Estado social, que no exige de modo necesario un monopolio del sector público. La CE, como es conocido, establece en repetidas ocasiones que los poderes públicos garantizarán toda una serie de prestaciones, ahora bien, no carga la satisfacción de esa obligación directamente al aparato público.

6 Los distintos estudios a los que hemos accedido no presentan resultados idénticos. Sustancialmente en todos aparece que el gasto público en la red concertada es menor. A modo de ejemplo, si usamos los datos del último informe del Consejo Escolar del Estado, el coste medio de un alumno al año en los centros de titularidad pública en el curso 2012/2013 fue de 6.057 €. En los centros sostenidos con fondos públicos (esto es, los concertados y los de titularidad pública), esta cantidad desciende a 5.206 €: cfr. Informe 2014 sobre el estado del sistema educativo. Curso 2012-2013, p. 99, en especial véase la tabla B1.10. No aparece el dato desagregado de gasto público por alumno en la concertada. Sin embargo, en el informe del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte denominado Datos y Cifras. Curso escolar 2013/2014 (p. 13), el coste en las instituciones educativas públicas se situaría en 7.861 €, casi 1.500 € más por estudiante. No ofrece la cifra de la concertada. Es interesante también: Del Castillo, Mariano (coord.). Libertad de enseñanza en España. Madrid: Confederación Española de Centros de Enseñanza, 2014, pp. 60-62; este informe cifra en 6.684 millones de euros el ahorro en la enseñanza concertada para el año 2011. Véase también, Rogero-García, Jesús; Andrés-Candelas, Mario. «Family and state spending on education in Spain: differences between public and publicly-funded private educational institutions». Revista Española de Investigaciones Sociológicas [Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas], núm. 147 (2014), pp. 125-129, que concluye que la escolarización en centros concertados supone una reducción del gasto público, así como el trasvase de parte de los costes educativos a las familias. En sentido análogo, pero circunscrito a la Comunidad de Madrid, cfr. Carpintero, Samuel y Siemiatycki, Matti. «PPP projects in local infrastructure: evidence from schools in the Madrid region, Spain». Public Money & Management, Vol. 35, núm. 6 (2015) p. 441.

7 Cfr. Embid Irujo, Antonio. «El acceso de los alumnos a los centros docentes en la educación no universitaria. El papel de la administración pública». En: Esteban Villar, Mercedes [et al.] (coord.). Escolarización del alumnado en el sistema educativo español: cuestiones jurídicas. Valladolid: Fundación Europea Sociedad y Educación, 2006, pp. 123-140. En especial, las reflexiones finales: «nada sería más deseable que el alcanzar un pacto, al menos mínimo, entre los diversos implicados en la tarea educativa […] todas las opciones políticas de relevancia han gestionado la enseñanza en nuestro país durante la etapa postconstitucional y todas son responsables, por acción u omisión, de lo bueno y malo que en la actualidad tiene nuestro sistema educativo por lo que no tienen sentido —fuera del terreno de la estricta lucha partidista— los reproches que no dejan salida a la adecuada componenda como requisito esencial de seguir en la tarea siempre inacabable de perseguir un sistema educativo de excelencia» (p. 139).

8 Cfr. Consejo Escolar del Estado. Informe 2014 sobre el estado del sistema educativo. Curso 2012-2013. Madrid: 2014, p. 392: el 25,6 % de los alumnos de enseñanzas de régimen general estaban matriculados en centros concertados; y el 6,3 %, en centros no concertados. La fortaleza en el ámbito educativo de la sociedad civil se manifiesta especialmente en algunas CC. AA., entre las que destaca el País Vasco, donde los centros privados escolarizan alrededor del 49,3 % del alumnado.

9 Con anterioridad a esa fecha, la libertad de enseñanza se garantizaba mediante ayudas públicas o subvenciones.

10 Cfr. Carpintero, Samuel y Siemiatycki, Matti. «PPP projects in local infrastructure: evidence from schools in the Madrid region, Spain». ob. cit. p. 439.

11 Cfr. Embid Irujo, Antonio. «La Enseñanza privada en España. Consideraciones sobre su problemática actual en el marco de la política europea sobre educación». Revista de Administración Pública [Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales], núm. 142 (1997) pp. 99-100. Se alude a la posibilidad de establecer desgravaciones fiscales por las cuotas en centros educativos privados, de modo análogo a como se hace en el ámbito sanitario: «Los gastos en medicinas y asistencia sanitaria, en general, deben tener un tratamiento fiscal semejante a los producidos en la enseñanza. En ambos casos se está descargando al poder público de unos gastos que de no ser asumidos por el particular deberían correr a su cargo […]. La posibilidad de introducción de esta medida depende exclusivamente del legislador ordinario, sin que haya obstáculos constitucionales a esa actuación».

12 Cfr. Esteve Pardo, José. La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis, ob. cit., pp. 150-151.

13 Ciertamente, desde hace ya muchos años, era ya un lugar común el debate sobre la reforma de la planta local española. Se aceptaba como dato incontrovertido que el minifundismo local constituía una rémora económica para la prestación de servicios de calidad. Se solían invocar, a este respecto, razones de economía de escala para la fusión de municipios u otros entes locales. Desde el punto vista jurídico, la doctrina ya había señalado que no había mucho problema: «Ningún Municipio como tal tiene garantizada su existencia con sus rasgos y perfiles peculiares, por ejemplo con la superficie territorial que ocupa en un momento dado» (ibídem, p. 153), y ello porque lo que tiene amparo en la CE es la autonomía local y unos entes titulares de esa garantía. Ni su número, ni su extensión encuentran fundamento alguno en la Norma Suprema. No obstante, esta vía no ha sido la priorizada por el legislador básico.

14 Esta norma introduce otras medidas, como la racionalización de las estructuras organizativas (refuerzo del papel de las diputaciones, cabildos o consejos insulares), aumento del control financiero y presupuestario y el fomento de la fusión voluntaria de municipios. No obstante, esta regulación no constituye el núcleo de la reforma.

15 Cfr. Tardío Pato, José Antonio. «La reforma local española de 2013 y las competencias educativas». Revista de Educación [Madrid: Ministerio de Educación, Cultura y Deporte], núm. 366 (2014), pp. 113-135. Y también ídem, «El alcance de las competencias locales en la educación tras la reforma local de 2013». En: Caballero Sánchez, Rafael (dir.). Sistema educativo y descentralización territorial. Madrid: Iustel, 2015, pp. 111-167, en especial pp. 130-137.

16 Vigente hasta la futura —y anunciada— modificación de las leyes reguladoras de la financiación de las CC. AA. y entidades locales: Cfr. DA 15 LRSAL.

17 Este paralelismo tampoco es de extrañar habida cuenta de que ambos cuerpos legales han sido aprobados (y publicados en el BOE) en el mes de diciembre de 2013. Por decirlo de alguna manera, han tenido una gestación parlamentaria que ha coincidido en el tiempo. Recuérdese que la reforma de la LOE se opera por la LOMCE, y la reforma local, mediante la LRSAL. Entre ambas normas distan nada más que dieciocho días.

18 Más explícito aún, y en cierta medida corrobora cuanto decimos, es el artículo 116 de la Ley 9/2011, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat, que habilita al ejecutivo valenciano para «otorgar concesiones sobre bienes demaniales de su titularidad, así como los que le hayan sido transmitidos por otras administraciones, para la construcción de centros educativos de titularidad privada que reúnan los requisitos para ser sostenidos con fondos públicos». Esta regulación valenciana es el único precedente legal al citado artículo 116.8 LOE: cfr. Guardia Hernández, Juan J. «Concesión de uso privativo de suelo de dominio público municipal para un centro docente concertado en la Comunidad Valenciana». Práctica urbanística [Madrid, Wolters Kluwer], núm. 116 (2012), pp. 12-29.

19 Artículo 5.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

20 Hauriou, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public général. 11.ª ed. París: Dalloz, 1927, p. 651[traducción de los autores].

21 Aunque los requisitos del título varían según la ley de patrimonio aplicable, como regla general, requerirán concesión demanial aquellas ocupaciones por más de cuatro años que impliquen un uso privativo de un bien y exijan la realización de obras o el depósito de instalaciones fijas, por ejemplo el artículo 86 LPAP.

22 Fernández Acevedo, Rafael. Las concesiones administrativas de dominio público. Madrid: Civitas-Thompson-Reuters, 2012, p. 179.

23 Entre nosotros, corresponde a Font i Llovet haber concretado cómo cualquier uso del dominio público supone el ejercicio de una función pública. Según este autor, a diferencia de la propiedad privada —cuya utilización está limitada solamente por la función social que debe satisfacer—, el dominio público ha de cumplir con la función pública que el bien presta. Partiendo de las funciones básicas que desempeña el Estado social (prestación, distribución y participación), considera, en primer lugar, que la actividad prestacional no se limita a una serie de actividades económicas, sino que se realiza también mediante el dominio público. Este es en sí mismo prestación pública y servicio objetivo al interés general. El dominio público también cumple la función distributiva, porque, al excluirlo del tráfico jurídico y afectarlo a un fin público, se consigue una distribución máxima. En tercer término, es instrumento de participación puesto que su destino es su utilización, directa o indirecta por los ciudadanos: cfr. Font i Llovet, Tomás. «La ordenación constitucional del dominio público». En: Martín-Retortillo Baquer, Sebastián (coord.). Estudios sobre la Constitución española. Libro homenaje al prof. Eduardo García de Enterría. Vol. V. Madrid: Civitas, 1991, p. 3934.

24 Fernández Acevedo, Rafael. Las concesiones administrativas de dominio público, ob. cit., p. 211.

25 Cabe recordar que aunque pueden percibir ingresos de las familias por las actividades escolares complementarias, las extraescolares y los servicios escolares, el artículo 51.2 LODE prohíbe que esto constituya un lucro para los centros educativos.

26 FJ 3 de la STS de 15 de febrero de 1986 (RJ 1985/2354).

27 Ídem.

28 Considerando 6 de la STS de 24 de enero de 1985 (RJ 1985/250). No obstante, es posible encontrar en la doctrina algunas críticas a esta técnica: cfr. Iglesias González, Juan Felipe. «Los derechos y deberes de los ciudadanos respecto del suelo». Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente [Madrid: RDU], núm. 237 (2007), pp. 83-118, especialmente la p. 89: «Es conocido que muchos de los terrenos obtenidos por la Administración Local a través del mecanismo de la cesión de dotaciones públicas, que en principio deben dedicarse a un uso o servicio público, terminan dedicados a usos privativos a través de concesiones administrativas, gestionados por empresas privadas; buenos ejemplos de ello lo encontramos en colegios concertados (de titularidad privada) construidos sobre parcelas dotacionales o de equipamientos deportivos, por no hablar de las zonas verdes que acaban valladas e incorporadas, como uso privativo, de una urbanización privada». También ha sido objeto de cierta contestación social: cfr. Carpintero, Samuel y Siemiatycki, Matti. «PPP projects in local infrastructure: evidence from schools in the Madrid region, Spain», ob. cit., p. 441: «The programme faced strong local opposition in communities where left-wing organizations were more active. These groups criticized the PPP [public -private partnership] programme on the grounds that they did not want the private sector involved in the provision of infrastructure or public services, and also that the expansion of grant-aided schools would lead to unequal access to education».

29 Cfr. STC 166/1998, de 15 de junio, FJ 13.

30 Cfr. STC 166/1998, de 15 de julio, FJ 12. En cuanto a la posibilidad de que la enajenación pueda tener carácter gratuito, la legislación estatal la prevé en el artículo 145 LPAP a favor de las CC. AA., entidades locales y fundaciones públicas. Se autoriza, además, la posibilidad de cesión gratuita del uso a asociaciones declaradas de utilidad pública, siempre que sea en todos los casos para la realización de fines de utilidad pública o interés social.

31 O proyecto de equidistribución análogo.

32 Cfr. artículo 116 de la Ley 9/2011, de la Generalitat, precedente del ahora estudiado artículo 116.8 LOE.

33 Es necesario matizar que salvo los centros de primer ciclo de Educación Infantil, los demás centros tienen que situarse en edificios independientes de conformidad con la normativa básica estatal: cfr. artículo 3.2 a) del RD 132/2010, de 12 de febrero.

34 Usamos la expresión Estado garante en el sentido técnico que hemos empleado al principio de este trabajo: Esteve Pardo, José. «La evolución del garantismo: de las garantías personales a la garantía del Estado. La reforma constitucional para la estabilidad presupuestaria y contención del déficit», ob. cit., p. 13: «Para afrontar este reto se están elaborando toda una serie de concepciones que, con diversas variantes, giran en torno a la idea de Estado garante como alternativa al Estado prestacional. Un Estado que no asume el protagonismo de prestación sino que asume estratégicamente otra función, la de garantizar que estas prestaciones sociales se realicen por sujetos privados».

35 De los Mozos Touya, Isabel. Educación en libertad y concierto escolar. Madrid: Montecorvo, 1995, p. 310.

36 La naturaleza del concierto no es pacífica. En contra de nuestra opinión, Díaz Lema, partiendo de las expresiones «centros sostenidos por la Administración con fondos públicos» y «ayudarán» del artículo 27.7 y 9 CE, considera que los centros concertados «son aquellos Centros privados que, en orden a la prestación del servicio público de la educación, imparten la educación básica. De este modo el legislador da cumplimiento a lo previsto en los apartados 7 y 9 del artículo 27 de la Constitución. El segundo obliga a los poderes públicos a ayudar a los Centros docentes en los términos que la Ley establezca: el primero, a asegurar la participación de los profesores, padres y alumnos en el control y gestión de los centros sostenidos con fondos públicos. Bajo el ropaje de los conciertos se esconde, por tanto, la subvención a Centros privados de enseñanza»: Díaz Lema, José Manuel. Los conciertos educativos en el contexto de nuestro derecho nacional, y en el derecho comparado. Madrid: Marcial Pons, 1992, p. 43.

37 Cfr. Martínez López-Muñiz, José Luis. «La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: una alternativa conceptual al fomento en la teoría de los modos de acción de la Administración pública». En: Gómez-Ferrer Morant, Rafael (coord.). Libro homenaje al prof. Villar Palasí. Madrid: Civitas, 1989, p. 758.

38 García De Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. 5.ª ed. Madrid: Civitas, 1991, p. 653.

39 Artículo 177 TRLCSP. Con todo, hay que reseñar que el anteproyecto de ley de contratos del sector público remitido por el Gobierno el 17 de abril de 2015 al Congreso de los Diputados suprime las cuatro modalidades de gestión indirecta de servicios públicos.

40 Cfr. Mestre Delgado, Juan Francisco. «La actividad prestacional o de servicio público». En: Cano Campos, Tomás (coord.). Lecciones y materiales para el estudio del derecho administrativo. Vol. 3, tomo 2. Madrid: Iustel, 2009, pp. 121-145.

41 Artículo 115.1 LOE.

42 Artículo 116.1 LOE.

43 A ello hay que añadir otra consideración en relación con el sostenimiento económico, sea mediante transferencias pecuniarias, sea en especie (como puede ser la cesión de suelo). Y es que no hay que perder de vista que «la financiación pública de la enseñanza no altera la naturaleza privada de la actividad, ni tampoco la naturaleza privada de la entidad que desempeña la actividad educativa»: De los Mozos Touya, Isabel. Educación en libertad y concierto escolar, ob. cit., p. 141. Un centro concertado es simplemente un centro sostenido con fondos públicos, pero no gestionado —ni siquiera de manera indirecta— por la Administración educativa.

44 Conviene no confundir entre concesión demanial y concesión de servicio público. La primera deriva principalmente del artículo 86.3 y de los artículos 91 a 104 LPAP, y permite el uso privativo de un bien de dominio público con obras o instalaciones fijas (o un derecho de uso común especial de duración superior a cuatro años). Se trata del supuesto contemplado en el artículo 116.8 LOE. La segunda deriva de los artículos 8, 132, 133, 172 y 275 a 289 TRLCSP, entre otros, y se trata de un contrato administrativo por el que se encomienda, a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por una Administración (o mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social).

45 Artículo 1 TRLCSP.

46 Artículo 2 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Escolares.

47 «En conclusión, los Centros Privados que estén autorizados para impartir la Educación General Básica […] a la que se refiere el apartado 1, del artículo 1, de la Ley Orgánica 8/1985, en principio tienen derecho a los “conciertos educativos”, para el número de “unidades autorizadas” y que “de hecho funcionen”, siempre que cumplan los requisitos legales. Las Administración no puede imponer a esos Centros otras condiciones al margen de la Ley. Las “condiciones” a que se refiere el artículo 48.3, de la referida Ley Orgánica [actualmente artículo 116.2 LOE], han de ser consideradas “criterios de preferencia”, cuando se den “limitaciones presupuestarias insoslayables”, las cuales han de ser probadas por la Administración, no bastando su mera alegación, y, en ningún caso, podrán ser motivo de “exclusión de un Centro Privado, del “régimen de conciertos educativos”»: STS de 14 de abril de 1994 (RJ 1994/3126), FJ 1.

48 Cfr. artículo 19.1 b) TRLCSP relativo a los contratos administrativos especiales.

49 Bustillo Bolado, Roberto. Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento. Elcano (Navarra): Aranzadi, 2001, p. 195.

50 O dicho de otra manera, constituyen «un acuerdo de los centros privados con la Administración, en virtud del cual esta asigna fondos públicos para satisfacer los costes de la educación, subrogándose en el pago que correspondería a los educandos». Partiendo de las estipulaciones a favor de tercero del artículo 1257 del Código civil, puede afirmarse que el centro concertado ocupa el lugar del promitente, al obligarse frente a la Administración educativa (promisaria) a una prestación negativa, no cobrar a los alumnos. Estos serían los verdaderos beneficiarios del negocio. La contrapartida es la prestación de financiación pública: De los Mozos Touya, Isabel. Educación en libertad y concierto escolar, ob. cit., p. 356.

51 A modo de ejemplo podemos aludir a las adjudicaciones directas por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva ex artículo 170 d) TRLCSP.

52 Hasta la LOMCE solo podía entenderse, en su caso, que no se vulneraba el principio de igualdad de todos los licitadores cuando, al tiempo de concertar el centro del adjudicatario de suelo público, se otorgasen conciertos a todos los titulares de centros que, satisfaciendo necesidades de escolarización y cumpliendo los demás requisitos, lo hubieran solicitado, o al menos a los que conforme a los criterios del artículo 116.2 LOE tuvieran mejor derecho.

53 Fundamentalmente la LOE, LODE y el Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.

54 De acuerdo con el artículo 116.3 LOE, compete al Gobierno regular los aspectos básicos del concierto, entre los que se encuentran la tramitación de las solicitudes. Según el reglamento de desarrollo de la LODE, estas deben presentarse en el mes de enero. Las resoluciones de aprobación o denegación tendrán que haber recaído antes del 15 de abril. Si no existen fondos suficientes, habrá que acudir a los criterios de preferencia del artículo 116.2 LOE. Por este motivo es dudosa la legitimidad de la adjudicación de conciertos educativos directamente y al margen de los criterios de preferencia de la LOE.

55 Cfr. artículo 93.3 LPAP.

56 Consideración VI D ii) del dictamen 172/2013, de 19 de abril, del Consejo de Estado, relativo al anteproyecto de Ley Orgánica de Mejora de la Calidad Educativa.

57 Así ha acaecido en la Comunidad de Madrid, y en las licitaciones en Castilla-La Mancha (Seseña) y la Comunitat Valenciana (Calpe y Elche).

58 FJ 8 de la STC 6/1981, de 13 de febrero.

59 Artículo 53.1 CE.

60 Sánchez Goyanes, Enrique. El sistema constitucional español. Madrid: Paraninfo, 1981, p. 176.

61 Cfr. Díaz Lema, José Manuel. Los conciertos educativos en el contexto de nuestro derecho nacional, y en el derecho comparado, ob. cit., pp. 44-47.

62 Podemos poner como ejemplo las realizadas en la Comunidad de Madrid en los términos municipales de Alcobendas, Meco, Alcalá de Henares, Torrejón de Ardoz, Arroyomolinos y Madrid. Hasta la fecha, existen en esta Comunidad autónoma 56 colegios de nueva planta acogidos a este modelo: cfr. Carpintero, Samuel y Siemiatycki, Matti. «PPP projects in local infrastructure: evidence from schools in the Madrid region, Spain», ob. cit., p. 439: «From 2005 to 2012, the government granted 56 PPP concessions to build and operate grant-aided schools to provide education for about 60,000 students, with a total investment of around 650 million euro [..] Most of these schools were needed in new urban developments, either in Madrid city or in towns in the Madrid region. At the end of 2013, 53 out of 56 schools were up and running (the exceptions were the three schools awarded in 2012) and none of the contracts had been renegotiated».

63 Confróntese las propuestas de: Guardia Hernández, Juan J. «Urbanismo y libertad de enseñanza en la LOMCE: a propósito de la concesión de suelo dotacional público para la construcción de un centro docente concertado». Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente [Madrid: RDU], núm. 297 (2015), pp. 17-54.

64 La referida Ley de Educación de Catalunya evita calificar como servicio público la actividad de los centros concertados y prefiere usar la expresión servicio de interés público. En concreto el artículo 42 afirma: «se establece un modelo educativo de interés público de acuerdo con el artículo 21 del Estatuto. […] 2. El Gobierno de la Generalitat […] tiene que regular y sostener el Servicio de Educación de Cataluña, que, conformado por los centros públicos y por los centros privados sostenidos con fondos públicos […]».

65 En ese sentido, queda la duda de cómo interpretar el artículo 165 de la citada ley 12/2009, que afirma la necesidad de aportación de terrenos para la construcción de centros públicos por parte de los municipios a favor de la Administración educativa, sin mencionar los concertados. En última instancia, no obstante, la LRSAL desplaza a la Llei d´Educació de Catalunya, dado que este punto constituye legislación básica, como hemos expuesto en el epígrafe 1.2.