UN MODELO «SAUSSUREANO» DE LA RELACIÓN ENTRE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LAS DECISIONES JUDICIALES. ALGUNOS APORTES DESDE UN PARALELISMO CON LA LINGÜÍSTICA

Helga María Lell∗

Resumen

En este artículo se parte del problema que enfrenta la ciencia del derecho en el momento de definir cuál es su objeto: si el ordenamiento jurídico o las decisiones judiciales. Esto implica un problema al menos si se entiende que el primero constituye una estructura con características generales, esenciales y sociales y las segundas simplemente son contingentes y particulares. Para explicar las características de esta dicotomía, se recurre a un paralelismo entre la disciplina lingüística y la jurídica. Es a partir de esta base que se pretende manifestar que existen características en la dicotomía lengua-habla que permiten comprender algunas características de la relación entre el ordenamiento jurídico y las decisiones judiciales. Desde este ámbito, el artículo se centra en las controversias sobre el carácter individual o social de las decisiones judiciales.

En primer lugar se exponen las ideas saussureanas que plantean, en términos antinómicos, la relación entre sistema y actos individuales y que dan las características de social y esencial al primer extremo y las de individual y contingente al segundo. Seguidamente se presentan algunas críticas tendientes a romper con esta postura y que derivan en la posterior reformulación del planteamiento saussureano. Esta reformulación se inspira en el pensamiento de Coseriu en el ámbito de la lingüística y es la que, finalmente, da pie a la aseveración inicial de este trabajo.

Palabras clave: decisiones judiciales; ordenamiento jurídico; modelo saussureano; polifonía; paralelismo.

Legal Decisions as Individual and Social Acts at the Same Time. Some Contributions from a Parallel with Linguistics

Abstract

This article begins with the problem that faces legal science in defining its purpose: legal system or legal decisions. This implies a problem, at least if we understand that the former constitutes a structure with general, essential and social characteristics, while the latter are merely accidental and specific. In order to explain the characteristics of this dichotomy, we draw a parallel between the linguistic and legal disciplines. Based on this we intend to show there are features of the language/speaking dichotomy that allow us to understand some characteristics of the relationship between the legal system and legal decisions. This is the framework in which the article focuses on the controversies over the individual or social character of legal decisions.

First, we outline Saussure’s ideas, which pose the relationship between system and individual acts in antinomical terms, attributing social and essential characteristics to the former, and individual and accidental characteristics to the latter. Second, we offer some criticisms that break with this position and lead to a reformulation of Saussure’s approach. This reformulation is inspired by Coseriu’s thinking in the field of linguistics and is what ultimately gives rise to the assertion that is the starting point of this paper.

Keywords: legal decisions; legal system; saussurean model; polyphony; parallel.

∗ Helga María Lell, CONICET. Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas, Universidad Nacional de La Pampa, Argentina, hlell@ius.austral.edu.ar.

Artículo recibido el 22.08.2015. Evaluación ciega: 10.09.2015. Fecha de aceptación de la versión final: 15.02.2016.

Citación recomendada: Lell, Helga María. «Un modelo “saussureano” de la relación entre el ordenamiento jurídico y las decisiones judiciales. Algunos aportes desde un paralelismo con la lingüística», Revista de Llengua i Dret, Journal of Language and Law, núm. 65, 2016, p. 36-58. DOI: 10.2436/20.8030.02.132

Sumario

1 Introducción

2 Problema de la ciencia del derecho en torno al ordenamiento jurídico y las decisiones judiciales

3 Breve presentación de las proyecciones lingüísticas

4 El modelo saussureano

4.1 El sistema y los actos individuales en el planteamiento saussureano

4.2 La interdependencia entre el sistema y los actos individuales en el planteamiento saussureano

4.3 La naturaleza social del sistema y la asocial de los actos individuales

5 Críticas al modelo saussureano

5.1 Crítica al menosprecio a la interdependencia entre el sistema y los actos individuales

5.2 Crítica a la no consideración de los efectos de los actos individuales en otros de igual índole

5.3 Crítica a la no consideración de la carga activa que se da entre todos los sujetos actuantes

6 Consideraciones finales. Propuesta de reformulación al modelo saussureano en el derecho

Bibliografía

1 Introducción

En este artículo se parte del problema que enfrenta la ciencia del derecho en el momento de definir cuál es su objeto: si el ordenamiento jurídico o las decisiones judiciales. Esto implica un problema al menos si se entiende que el primero constituye una estructura con características generales, esenciales y sociales y las segundas simplemente son contingentes y particulares.

Para efectuar la tarea antedicha, aquí se recurre a un paralelismo1 entre la disciplina lingüística y la jurídica.2 Ello a partir de la intuición de que esta última disciplina ha desarrollado categorías analíticas que han gozado y gozan de gran aceptación y que la han llevado a ser considerada una ciencia sólida. Por el contrario, respecto de problemas epistemológicos semejantes, la ciencia jurídica ha procurado comprender su objeto normativo a partir de ciertos análisis sin lograr exitosamente ser considerada una ciencia propiamente dicha.3 A partir de esta base se pretende manifestar que existen características en la dicotomía lengua-habla que permiten comprender algunas características —valga la redundancia— de la relación entre el ordenamiento jurídico y las decisiones judiciales. En este marco, este artículo se centra en las controversias sobre el carácter individual o social de las decisiones judiciales.

A efectos de exponer el paralelismo propuesto, es necesario seguir cierto orden que facilite la comprensión de los desarrollos de la lingüística y cómo estos repercuten en el campo jurídico; lo cual implica el conocimiento de las marchas y contramarchas, tesis y críticas en cada ámbito. Por ello, en este trabajo, en primer lugar, se exponen las ideas saussureanas que plantean, en términos antinómicos, la relación entre sistema y actos individuales y que dan las características de social y esencial al primer extremo y las de individual y contingente al segundo. Seguidamente se presentan algunas críticas tendientes a romper con esta postura y que derivan en la posterior reformulación del planteamiento saussureano. Esta reformulación se inspira en el pensamiento de Coseriu en el ámbito de la lingüística y es las que, finalmente, da pie a la aseveración inicial de esta introducción.

2 Problema de la ciencia del derecho en torno al ordenamiento jurídico y las decisiones judiciales

La concepción de la ciencia del derecho como aquella que se aboca al estudio del fenómeno normativo acarrea un problema: el de definir cuál de entre al menos dos análogos aborda, si el ordenamiento jurídico y las normas jurídicas generales que lo componen, o bien las decisiones judiciales.

Esta cuestión conlleva una reflexión conexa respecto de cuál es la relación (siempre y cuando se acepte que hay algún vínculo) entre ambos extremos. Usualmente, uno de estos polos es relegado a un segundo plano en dependencia con el otro. Al respecto, pueden darse dos opciones extremas: a) o bien se dice que las decisiones judiciales no son más que una mera repetición individualizada de las normas jurídicas generales, con lo cual se niega toda su riqueza y se resta relevancia a la labor judicial; b) o bien se cree que el ordenamiento jurídico y las normas jurídicas que lo componen no existen plenamente sino a través su manifestación en las decisiones judiciales, lo que transforma el sistema en un conjunto de enunciados superfluos o meros y posibles auxiliares del razonamiento judicial.

De acuerdo con lo dicho, el problema puede ser definido en los siguientes términos: la ciencia del derecho no ha logrado comprender satisfactoriamente su objeto como un todo que integra tanto el ordenamiento jurídico y las normas jurídicas que lo componen como las decisiones judiciales, o como un todo que puede explicar globalmente y aunar los roles que ocupa el sistema de normas jurídicas generales en la vida del derecho y la riqueza de las decisiones judiciales en el plano más concreto y práctico.

Esta enunciación del problema pone de manifiesto la cuestión respecto de cuál es el rol que cumple el saber jurídico práctico y los operadores que lo ponen en marcha en relación con las normas jurídicas generales y el ordenamiento jurídico que ellas conforman; esto es, si solo deben realizar una deducción lógica creadora de normas jurídicas individuales que nada agreguen a la vida del derecho, o si tienen una función protagónica en la atribución de sentidos y en la concreción de un reparto aun cuando su actuación se enmarque en los preceptos normativos generales.

Al describirse este problema, se ha hecho mención a distintas cuestiones que concurren a su generación. A efectos de explicitarlas, puede decirse que:

1. existen al menos dos extremos diferentes que son articulaciones del reparto: el ordenamiento jurídico y las normas jurídicas generales que lo componen, por un lado, y las decisiones judiciales, por el otro;

2. ambos existen y constituyen realidades independientes entre sí;

3. aún no existe consenso respecto de cuál de estos extremos es el verdadero objeto de la ciencia del derecho; es decir, si alguno tiene una relevancia preponderante, y, en tal caso, cuál;

4. toda decisión a favor de uno de estos extremos relega al restante a un segundo plano y prácticamente lo subsume en el selecto;

5. resulta un desafío epistemológico la consideración del ordenamiento jurídico y de las normas jurídicas generales que lo componen, por un lado, y de las decisiones judiciales, por el otro, como objetos disciplinares que se retroalimentan y complementan de forma simultánea y en pie de igualdad.

En cuanto a la idea del sistema de normas, como señala Douglas Price, no existe uniformidad respecto de este concepto aplicado al derecho. Así, la distinción principal sigue siendo la confusión entre el concepto sistema: entendido como un conjunto de enunciados, es decir, como aparato lógico conceptual (acepción usual en la dogmática y en la teoría general del derecho), o bien como sistema social, con las diferentes comprensiones que tal expresión se han realizado en la sociología y en la psicología.4

Una enumeración no exhaustiva de los distintos usos que ha adquirido el término sistema en el campo jurídico la realiza Barberis, quien señala los siguientes: 1) como sistematización extrínseca del derecho que se obtenía reduciendo las normas a unos principios muy generales (acepción propia del iusracionalismo del siglo xviii); 2) como el único orden intrínseco del derecho y como el primero en poner en conexión los institutos jurídicos surgidos del comportamiento social mismo, sentido propio de la pandectística alemana del siglo xix; 3) como una organización institucional que se sirve de normas, pero que no se reduce a ellas (acepción atribuida por las teorías institucionalistas, especialmente a partir de Santi Romano); 4) como un orden que regula su propia creación, esto es, un ordenamiento dinámico caracterizado por el hecho de autorregular su propia producción y aplicación, sentido adoptado por Kelsen; y 5) como subsistema social, caracterizado por ser fáctico; acepción propia de la sociología del derecho.5

Por otro lado, el aporte de Alchourrón y Bulygin (en sus trabajos conjuntos e individuales) es insoslayable por cuanto se han ocupado de las normas como enunciados normativos y han focalizado su atención en las normas como integrantes de los sistemas normativos desde un enfoque lógico. Parten estos autores del hecho de que la teoría pura del derecho ha revelado las normas jurídicas como estructuras lógicas que imputan una sanción a un antecedente lógico. De esta manera, las normas jurídicas que no acarrean sanciones quedan relegadas a un segundo plano, y su juridicidad depende de las normas primarias o independientes. Esta concepción kelseniana ha sido criticada y ampliamente superada. Al partir de esta postura, Alchourrón y Bulygin sostienen que, para la teoría monista, las normas jurídicas responden a un esquema uniforme, por lo que la ciencia del derecho debería poder dar cuenta de la diversidad de enunciados que conforman los cuerpos legales. Pero no todos los enunciados que figuran en tales textos son normativos en el sentido de expresar normas de conducta con prescripción de acciones, ni todos los que son normativos imponen sanciones. La concepción kelseniana salvaría este escollo al sostener que las normas no independientes son jurídicas gracias a su conexión esencial con las normas sancionadoras. Por lo tanto, los autores analizados señalan que la norma jurídica se define sistémicamente, o sea, desde el ordenamiento jurídico. De esta manera, el ordenamiento jurídico se conforma con diversos tipos de enunciados prescriptivos, algunos de los cuales deben ser sancionadores. La norma jurídica es toda norma integrante de un sistema jurídico. Cabe aclarar que, entre los enunciados que componen el sistema, se encuentran enunciados jurídicos no normativos, como los que establecen definiciones o postulados de significación, y las llamadas normas derogatorias.6

Ahora bien, tras manifestar esta complejidad del uso del término sistema jurídico, cabe otra pregunta de no menor relevancia: ¿qué son las normas jurídicas generales? Una primera aproximación a la definición de estas deriva en que son aquellas prescripciones destinadas a regir un número indeterminado de actos a lo largo del tiempo de su vigencia y que no se encuentran circunscriptas para producir efectos en un solo caso o conjunto de casos limitados, establecidos, pensados o determinados apriorísticamente. De esta forma, las normas generales son el fundamento de las normas jurídicas individuales elaboradas por los jueces ante su deber de decidir conforme al ordenamiento jurídico y frente a hechos concretos. Las normas jurídicas individuales, según esta concepción, son aquellas que contemplan un caso particular y solo a él le otorgan sentido a la luz del marco normativo genérico y de otras fuentes de juridicidad.

Dentro de esta línea, por ejemplo, Moreso y Vilajosana7 explican que los casos genéricos se caracterizan por una propiedad que permite identificar una clase de personas, objetos, acciones o estados de cosas; mientras que, por su lado, los casos individuales existen en un tiempo y espacio determinados (son personas, objetos, acciones o estados de cosas concretos). Para estos autores, la relación que existe entre ambos extremos es la misma que existe entre la blancura y un papel blanco.

Por su parte, García Máynez8 contrasta aquellas normas que obligan o facultan a todos los comprometidos dentro de una clase contemplada en el concepto de la disposición normativa con aquellas que solo se aplican a uno o varios miembros, individualmente determinados, de la clase designada por el concepto de los preceptos generales.

Al respecto, también Hernández Marín9 señala que las normas jurídicas generales son enunciados que se refieren a un número ilimitado de individuos, y las individuales son enunciados que se refieren a uno o más individuos determinados. De esta forma, sobre todo enunciado individual cabe formular un enunciado general que tenga el mismo sentido. Así, ambos enunciados son casi sinónimos y equivalentes en significado.

Sin embargo, la última afirmación es dudosa. Si se opta por erigir el ordenamiento jurídico y las normas jurídicas generales que lo conforman en el objeto principal y subsumir las decisiones judiciales a una mera repetición y aplicación de la primera con las determinaciones del caso concreto, nuevas complejidades se plantean, especialmente porque no pueden comprenderse satisfactoriamente aquellos casos en los que una decisión judicial discrepa con el sentido consolidado o atribuido a la norma general hasta cierta instancia temporal, ni tampoco aquellos casos en los que la sentencia brinda una solución que se aparta del marco jerárquicamente superior o lo enriquece de alguna manera. Por ejemplo, puede ocurrir que, en una sentencia, un juez determine conceptos; solucione problemas propios del lenguaje, como la ambigüedad, la vaguedad o la textura abierta de los términos con los que una norma ha sido elaborada; complete lagunas del ordenamiento jurídico; cree excepciones no contempladas en las normas jurídicas generales porque la autoridad normativa no ha podido prever el caso; o recurra a la equidad en pos de corregir un resultado que eventualmente sería injusto a la luz de las circunstancias particulares del caso concreto.

En contraposición con lo comentado, si se conciben las decisiones judiciales como el objeto disciplinar protagónico, las normas jurídicas generales resultan relegadas al papel de auxiliares que inspiran el contenido de las jerárquicamente inferiores, sin ser vinculantes. En este caso, la inferioridad jerárquica solo se determinaría en relación con la posición en la clásica ilustración del sistema normativo kelseniano de Merkl, que presenta el ordenamiento jurídico como una pirámide con gradas escalonadas, y no por la existencia de una vinculatoriedad del contenido de las normas jurídicas de gradas superiores. Esto resuelve los problemas expuestos en los párrafos precedentes, pero no logra dar cuenta de la relevancia real e innegable que tienen las normas jurídicas generales.

Esta postura, por ejemplo, se acerca al realismo jurídico estadounidense que propugna que el derecho se compone de los precedentes judiciales y que la tarea del jurista implica la predicción acerca de cómo sentenciarán los jueces frente a ciertos casos. La actitud realista jurídica estadounidense afirma que los jueces o los órganos aplicadores sienten el derecho cuando se enfrentan a un caso concreto y, al interpretar los hechos, realizan un acto de creatividad personal respecto tanto al derecho legislado como a los principios surgidos de los precedentes.10

Pero también, en el marco de una postura no positivista o transpositivista,11 Alexy señala que, conforme a una máxima restrictiva respecto de los problemas que conciernen a la filosofía del derecho, preguntar acerca del estatus ontológico de las normas jurídicas es tan carente de importancia como para los geógrafos preguntarse acerca de la existencia real o imaginaria de una montaña en África que han contemplado e identificado. Pero, indica el profesor de la Universidad de Kiel, la respuesta a la pregunta sobre las normas tiene una significación distinta para los juristas a aquella que se presentó para los geógrafos, puesto que determina la respuesta a otro interrogante sobre el quehacer jurídico. Este es si las normas jurídicas pueden ser concebidas como elementos de un sistema de inferencias y, por tanto, como punto de partida de argumentos; o si son solo elementos que integran una red causal. A su vez, esto último tiene una incidencia directa en la consideración de si el razonamiento práctico orientado hacia la corrección tiene o no algún sentido.12

Por otro lado, Bernal entiende, por decisión judicial, el acto por el cual, un juez soluciona un caso concreto, de acuerdo con el derecho, en ejercicio de la autoridad que el Estado y el sistema jurídico le confieren. «En una decisión judicial el juez dice algo acerca del Derecho, de los hechos del caso y de las consecuencias que el sistema jurídico le imputa a las partes».13

Hasta aquí se han expuesto tan solo algunas escasas posiciones en relación con el tema que no agotan las opiniones que sobre él se han vertido. Lo hecho aquí pretende tan solo brindar una pequeña muestra acerca de cómo se polarizan las posiciones en torno al lugar que ocupan las normas jurídicas generales y las decisiones judiciales en el proceso de interpretación, a los efectos de realizar una presentación del problema. Como puede notarse, ninguna de estas opciones logra poner en pie de igualdad ambos extremos normativos, y las aproximaciones que se realizan no resultan plenamente satisfactorias. El problema, entonces, es el de avenir un plano general con el particular sin negar las riquezas propias de cada uno y sin excluir uno de los dos extremos. También es necesario definir qué roles ontológico y epistemológico ocupan las normas jurídicas generales y el ordenamiento jurídico que ellas conforman como plano abstracto; así como si es posible desarrollar algún tipo de conocimiento genérico a partir de las decisiones judiciales, siempre particulares y diferentes unas de otras y, además, destinadas a regir sobre un caso concreto. La diferencia radica en que, aun cuando tengan exactamente el mismo sentido, constituyen decisiones particulares, destinadas a regir un caso concreto. Por lo tanto, habrá tantas decisiones judiciales como casos se hayan resuelto, y tantas particularidades como decisiones judiciales haya.

En estos términos se plantea el problema de la ciencia del derecho para abordar el eje sistema/actos individuales. La lingüística ha atravesado un problema semejante y, a partir de Saussure, si bien han surgido múltiples respuestas, la cientificidad de esta disciplina se encuentra aceptada con base en la distinción entre lengua y habla.

3 Breve presentación de las proyecciones lingüísticas

En este artículo se plantea un paralelismo con la posición de Saussure respecto a la lingüística. La selección que se expone aquí se basa en que la influencia del maestro suizo ha sido enorme en el campo disciplinar, pues su Curso de lingüística general es considerado la obra fundacional de la cientificidad de los estudios en cuestión y es el lingüista que más frecuentemente ha sido invocado, citado y/o comentado a lo largo del siglo xx.14 Por supuesto, la postura de Saussure ha sido ampliamente superada, especialmente por otros lingüistas cuyos estudios derivaron en las herramientas para el desarrollo del análisis del discurso y en el campo de la pragmática.

Hasta el siglo xvii, la lengua no fue objeto de observación. En los comienzos del siglo xix, el descubrimiento del sánscrito reveló una relación de parentesco entre las lenguas indoeuropeas. La lingüística se elaboraba en los marcos de la gramática comparada, que se hicieron cada vez más rigurosos a partir de los hallazgos y acrecentamiento del dominio cognoscitivo. Sin embargo, hasta los primeros decenios del siglo xx, la lingüística solo fue una genética de las lenguas, pues estudiaba la evolución de las formas lingüísticas. Era historia evolutiva de las lenguas. En este marco surgieron inquietudes respecto de la naturaleza del hecho lingüístico, la realidad de la lengua, el cambio, lo invariable, la identidad detrás de las mutaciones, la relación entre sonidos y sentido. La lingüística histórica era incapaz de brindar respuestas puesto que la realidad histórica muestra alteraciones tanto respecto del significante como del significado.15 Este es el mayor problema que encontraba Saussure para desentrañar la naturaleza del signo lingüístico.16

La lingüística, en su estadio anterior al actual, consistía en la búsqueda de materiales de comparación y en la elaboración de repertorios epistemológicos. La crítica de Saussure se basó en la grave falta de categorías analíticas y conceptos con los cuales operar. Sin ellos, la lingüística revelaba la carencia de un método único y la insuficiencia conceptual que pudiera dar cuenta de los varios fenómenos que estudiaba. Ello en tanto el objetivo lo constituía la comparación de lenguas y no el estudio teórico del lenguaje o de su manifestación en lenguas.

Tras la irrupción de los debates teóricos —sobre todo inspirados por el Curso de lingüística general de Saussure— se precisa una nueva noción de la lengua.17 La ruptura que implica el giro saussureano parte de la impugnación del estado precientífico de este conjunto de conocimientos y de la pretensión de apuntar a una sistematización y teorización de los descubrimientos.18 Con Saussure se inaugura la etapa actual de la lingüística general. Ello no implica que no haya existido evolución posterior alguna, sino que, a partir de los fundamentos saussureanos, se ha discutido ampliamente y se han realizado críticas que han derivado en nuevas teorías.

El legado del Curso de lingüística general se encuentra vigente en las teorías que lo sucedieron, sobre todo en torno a las dicotomías de lengua-habla, sincronía-diacronía y relaciones sintagmáticas-relaciones asociativas y respecto a la concepción del signo lingüístico como entidad biplánica, compuesto por un significado y un significante. Ejemplos de ello son la escuela de Praga (encabezada por Troubetzkoy y Jakobson), la escuela de Copenhague (representada por Hjelmslev y su glosemática) y, en menor grado, la escuela americana (con Bloomfield).19

A mediados del siglo xx aparece la gramática generativa de la mano de Chomsky, quien se dedica al estudio sincrónico de la lengua. La teoría distingue entre competencia» y «actuación» y pone el acento en el primero de estos conceptos como objeto científico. Esta dicotomía se inspira en la contraposición lengua-habla, aunque toma la lengua en el sentido humboldtiano de competencia subyacente como un sistema de procesos generativos.20

Contemporáneo a Saussure, Peirce buscó construir una teoría de los signos como semiótica sobre la realidad y la posibilidad de conocerla. Todo pensamiento transcurre a través de los signos en un proceso tríadico de inferencia mediante el cual a un signo (representamen) se le atribuye un objeto a partir de otro signo (interpretante) que, a su vez, remite al objeto.21 Además, para construir un conjunto de definiciones que distribuyeran la totalidad de lo real, lo concebido y lo vivido en distintos órdenes sígnicos, Peirce estableció una triple distinción entre símbolos, iconos e indicios.22 En lo que respecta a la lengua, Peirce no le prestó mayor atención puesto que esta se reduce a palabras que son símbolos y, a veces, indicios.23

El mayor problema que enfrenta Peirce es el de fijar una primera relación de signo en algún punto. Para resolver este obstáculo, debe existir una diferencia, en algún punto, entre el signo y lo significado. La condición de significancia de los signos se da en su comprensión dentro de un sistema. La crítica que se formula a esta idea se basa en que los signos pueden participar de varios sistemas y, en cada uno de ellos, habría que explicitar la relación de diferencia y analogía. Este inconveniente podría solucionarse mediante el recurso a la lingüística de Saussure, que tiene entre sus funciones la de definirse a sí misma dentro del sistema de la lengua.24

Otra crítica posterior acerca de los postulados respecto de los signos la formula Benveniste, para quien la concepción sígnica es un mundo cerrado, pues del signo a la frase no existe transición alguna. Este autor propugna la superación del signo saussureano como principio único determinante de la estructura y funcionamiento de la lengua. Ello se lograría a través de dos vías: un análisis intralingüístico que abra la significancia discursiva, y un análisis translingüístico de los textos construido sobre la semántica de la enunciación.25

Para Benveniste, el objeto de la lingüística —como se mencionó en el inicio de este apartado— lo constituyen tanto el lenguaje como la lengua. El primero, que representa la facultad humana de simbolizar, es un medio reproductor del mundo, canalizador de pensamientos y que posibilita la comunicación intersubjetiva.26 Asimismo, el lenguaje se realiza siempre en una lengua, que es una estructura lingüística definida y particular, inseparable de la sociedad, también específica.27

En otro orden de ideas, según Coseriu, la lingüística es la ciencia que estudia el lenguaje humano articulado en general y en las formas específicas en que se realiza —es decir, en los actos lingüísticos y en la lengua—.28 Entonces, existen tres manifestaciones distintas con contenido lingüístico: una universal, otra histórica y, por último, una individual. El lenguaje es un sistema de signos que permite comunicar ideas entre dos individuos.29 En el lenguaje articulado se distinguen, a grandes rasgos, al menos dos realidades: el acto lingüístico y la lengua (el sistema al que corresponde el acto).30 Esta última es una realización humana de la facultad del lenguaje y no se presenta uniformemente, sino que, por el contrario, se revela bajo numerosas formas históricas. Esto lleva al lingüista rumano a señalar que, en realidad, la lengua en sí misma no existe, puesto que solo se pueden verificar actos lingüísticos. Entonces, la lengua es una abstracción, un sistema de isoglosas convencionalmente aceptadas.31 Finalmente, los actos lingüísticos son aquellos que expresan y comunican algo entre individuos y difieren en cada sujeto e, incluso, en cada uno de ellos en distintos tiempos.32

Por otro lado, en el campo de la filosofía del lenguaje, gran parte de la atención ha sido captada por el análisis de tipo pragmático, sobre todo a partir de los estudios de Austin,33 Searle34 y Wittgenstein.35 Por supuesto, al respecto no ha sido menor el impacto de las teorías filosóficas de Rorty36 y Derrida.37

Austin explica que existen expresiones que son «realizativas», en las cuales decir algo es hacer algo. Así, ante un enunciado en uso performativo del lenguaje aparecen tres dimensiones: la locucionaria (el acto de decir algo), la ilocucionaria (lo que se lleva a cabo al decir algo; incluye la fuerza de la expresión) y la perlocucionaria (lo que se produce por decir algo).38 El efecto ilocutivo consiste, entonces, en el reconocimiento por parte del destinatario del significado y la intención ilocutiva del emisor.39 Este efecto se produce en el habla y, por ello, se diferencia del perlocucionario, que se produce por el habla.

Principalmente, en relación con el tópico de este artículo, cabe destacar que, para Searle, las funciones nunca son intrínsecas a los objetos sino asignadas o impuestas por usuarios conscientes y, por lo tanto, relativas al observador. La comprensión de un signo no será completa a no ser que quien intenta entender un significado se ubique dentro de la práctica social en la que dichos signos son usados y dilucidados. Estos conceptos adquieren su sentido en el contexto interno de una práctica humana.40

Si bien el habla tal como es pensada por Saussure tiene múltiples semejanzas con los actos de habla de Searle por cuanto ambas teorías se refieren al mismo fenómeno, en realidad existen profundas diferencias entre estas concepciones. En primer lugar, el lingüista ginebrino relega el habla a un lugar secundario puesto que, para él, el objeto de la lingüística general lo constituye la lengua. En cambio, Searle concentra su atención en los actos de habla. Por otro lado, este último incorpora dimensiones que no son tenidas en cuenta por el suizo, puesto que hace un fuerte hincapié en los aspectos pragmáticos de la enunciación. Saussure, en cambio, concibe al habla como un fenómeno predominantemente físico de enunciación fonológica.

De esta forma, el lenguaje forma un sistema de creencias y construcciones sociales propio de una comunidad.41 La cultura estructura el mundo humano creando una socioesfera que hace posible la vida en relación.42 A su vez, la comprensión del signo se extiende entre las conciencias individuales y las une; por ello los signos completan su contenido en el proceso de interacción social.43 El significado que se atribuye a un signo es una idea asociada, una interpretación aceptada que una comunidad realiza de acuerdo con las valoraciones imperantes. Para comprender lo que un signo significa, es necesario conocer la lengua y cultura en que aparece.44 El mundo y el pensamiento están prefigurados por el lenguaje y solo existen a través de él. El lenguaje, cuando se ocupa del mundo, lo edita.45

Ampliando esta idea, Wittgenstein46 apunta que sólo pueden trazarse límites en la expresión de los pensamientos y no en los pensamientos mismos. Lo que reside más allá de lo expresable es un absurdo. Esta idea del primer Wittgenstein ha sido relegada a un segundo plano cuando el mismo autor apunta la idea de los «juegos del lenguaje». Con esta expresión, el orden netamente lingüístico es rebasado para tomar en cuenta el contexto de las acciones y los procedimientos de interpretación de la actividad de hablar.47 Así, el juego es una actividad sostenida por varios sujetos conforme a ciertas reglas.48 Los juegos del lenguaje implican que cada parte del proceso de comunicación ocupe su rol dentro de un cierto escenario o marco institucional. Para que los enunciados performativos tengan validez, los participantes deben aceptar, jugar y reconocer (explícita o implícitamente) las reglas del juego. Por otro lado, como en todo juego, hay jugadas permitidas y otras prohibidas.49

Estas son tan solo contadas vertientes de entre tantas otras que demuestran la riqueza de las discusiones en el seno de la lingüística y la filosofía del lenguaje respecto de algunos de sus conceptos básicos. Estos señalamientos se han realizado en orden a manifestar algunas de las preocupaciones que se ciernen sobre los lingüistas a la hora de comenzar a construir una base para discutir en términos científicos.

A modo de síntesis, puede señalarse que fue Saussure quien inauguró la etapa actual de la lingüística. Si bien mucho se ha construido desde la aparición del Curso de lingüística general, no cabe duda que el disparador lo constituyen los postulados del maestro ginebrino. Toda la lingüística del siglo xx ha transitado el camino que ha marcado la impronta de Saussure, ya que ella constituye un punto de vista para criticarlo, superarlo o modificarlo, pero nunca ignorarlo.50

4 El modelo saussureano

4.1 El sistema y los actos individuales en el planteamiento saussureano

Para Saussure, una vez deslindada la langue del langage, resulta necesario analizar su relación con la parole.51 Así, el primer reto que afronta el lingüista ginebrino en relación con su disciplina es la necesidad de hallar un objeto concreto, delimitado, empírico y asequible. En este marco plantea la dicotomía mencionada, que, en términos más genéricos, se identifica con la antinomia sistema-actos individuales.

De la misma manera, la búsqueda de un objeto disciplinar en la ciencia del derecho responde a una necesidad semejante a aquella desde la que nace la dicotomía lengua-habla. Así como Saussure propone la lengua como el objeto de estudio disciplinar, en la ciencia del derecho, en paralelo con la visión saussureana, las normas jurídicas generales y el ordenamiento jurídico que ellas conforman ocupan un lugar protagónico (esto, por supuesto, no implica ninguna afirmación novedosa ni es una propuesta propia de la autora, dado que la visión del ordenamiento jurídico como objeto disciplinar ha sido tratada por múltiples autores). En cambio, a las decisiones judiciales y la relación que ellas guardan con las normas jurídicas generales y el ordenamiento jurídico, les pertenece un lugar equivalente al del habla en la lingüística saussureana.

Cabe aclarar que existe un grupo de investigación, encabezado por Hernández Gil, que se ha dedicado a analizar, de manera semejante a la aquí propuesta, las equivalencias entre el derecho y los aportes estructuralistas. A raíz de ello se han aplicado muchas de las categorías analíticas de lingüistas a la disciplina jurídica, entre ellas, las de Saussure (aunque no sea un estructuralista en el sentido estricto, sino más bien un precursor del estructuralismo). No obstante lo dicho, la concepción de la que parte este grupo posee una visión distinta a la aquí propuesta porque al habla equipara tanto el ordenamiento jurídico como los actos de realización del derecho. Señala Hernández Gil que una primera consideración parece descubrir con facilidad los correlatos jurídicos del lenguaje, la lengua y el habla. Lo serían, respectivamente: el «derecho» —equivalente del lenguaje—, como el concepto global susceptible de comprender todas las manifestaciones de una organización vinculante del comportamiento intersubjetivo; el «ordenamiento jurídico» —equivalente de la lengua—, constituido por el sistema jurídico vigente en una determinada comunidad social; y la «realización del derecho» —equivalente del habla—, que comprendería la aplicación del sistema representado por el ordenamiento jurídico. No obstante, luego, el autor señala que, entre la lengua y el ordenamiento jurídico configurado como conjunto de normas, son muy marcadas las diferencias.

Por el lenguaje se logra la inteligencia, pero no de un modo general y universal, sino a través de cada lengua; por el derecho se alcanza la convivencia, pero enmarcada en ordenamientos o regímenes jurídicos determinados. Ahora bien, la lengua conserva una espontaneidad y densidad sociales que en el derecho decrecen o se transfiguran a través del hecho cierto de su progresiva estatalización. Mientras la lengua sigue siendo fruto de consensos sociales imperceptibles, sin una promulgación y una derogación impuestas, el derecho, que en sus fases primarias tuvo manifestaciones análogas, ha experimentado un proceso de tecnificación y formulación creciente a expensas del Estado, rector del «orden jurídico» y formulador de los ordenamientos jurídicos.

Luego propone que las diferencias observadas entre el significado de la lengua y el del ordenamiento jurídico, así como algunas características intrínsecamente correspondientes a él, tienen más bien su equivalencia en el habla en el sentido saussureano. Esto conlleva que el ordenamiento jurídico y la realización del derecho se aproximen; y, por ello, para este grupo de investigadores, el Derecho se realiza en dos instancias: una cuando recibe formulación normativa y otra cuando se manifiesta a través de fenómenos concretos de actuación. En cuanto al equivalente de la lengua, se encuentra en la base del ordenamiento jurídico. Es algo presupuesto por este y que lo hace posible. El ordenamiento es la versión o las versiones de un sistema subyacente a expensas del cual se elaboran las formulaciones normativas.52

Para retomar la idea central, la distinción dicotómica entre lengua y habla, trasladada al campo del derecho, tiene un impacto en la visión de la disciplina jurídica sobre su objeto de estudio. A efectos de considerarla en paralelo con su par lingüística desde los desarrollos saussureanos, se la debe pensar en dos planos de un trágico antagonismo. El antagonismo se plantea a partir de la relación dicotómica desde la cual Saussure define los extremos y que aquí se intenta exponer y revelar su traslado al derecho. La caracterización como «trágico» se debe a la indiscutible relación entre el sistema y el acto, entre la lengua y el habla y entre el ordenamiento jurídico y las normas jurídicas generales que lo conforman, por un lado, y las decisiones judiciales, por el otro, relación que se da en un marco de tensión y que, aun a pesar de lo antagónico de los dos polos, cada uno de ellos necesita del otro inevitablemente. Por un lado, en el ámbito lingüístico se encuentran: 1) la lengua, es decir, el sistema, y 2) el habla, o sea, los actos lingüísticos; y, por el otro, en el campo jurídico, se pueden observar: 1) las normas jurídicas generales que, a partir de sus relaciones mutuas, forman un sistema, un ordenamiento jurídico a la luz del cual presentan un sentido, y 2) las decisiones judiciales o actos individuales brindados frente a un caso concreto.

Ahora bien, señalado el inicio del paralelismo que se realiza entre ambas disciplinas, resulta necesario aclarar los términos propios de la lingüística. En virtud de la relevancia conferida a la lengua como modelo del sistema que goza de aceptación científica en su calidad de objeto, resulta prioritario comenzar por su definición.

Bajo la influencia del interés positivista por deslindar las ciencias y dotarlas de un objeto fáctico y un método de estudio adecuado, Saussure recortó, dentro de aquel incierto universo que para él es el lenguaje, lo que él define como el objeto de la lingüística, esto es, la lengua.53 Dice el maestro ginebrino:

A nuestro parecer, no hay más que una solución para todas estas dificultades: hay que colocarse desde el primer momento en el terreno de la lengua y tomarla como norma de todas las otras manifestaciones del lenguaje. En efecto, entre tantas cualidades, la lengua parece ser lo único susceptible de definición autónoma y es la que da un punto de apoyo satisfactorio para el espíritu.54

La lengua es una parte esencial del lenguaje, es el producto social de la facultad de este y un conjunto de convenciones necesarias por las cuales los individuos hacen ejercicio de dicha facultad.55 O sea, para conocer el lenguaje o lo que pueda saberse de él, es necesario atravesar por la lengua, y los límites del campo exploratorio de ella marcan las fronteras de lo cognoscible en torno al lenguaje.56

La lengua constituye un orden y un principio de clasificación hasta tal punto que Saussure la presenta como la unidad del lenguaje. La preeminencia de la lengua se funda en que la facultad de articular se ejerce gracias a la ayuda del instrumento creado y suministrado por la colectividad.57

La lengua revela el uso que se hace del lenguaje. Bajo la premisa de que la articulación implica la subdivisión de la cadena de significaciones en unidades significativas —valga la redundancia—, se puede decir que la lengua es el lenguaje articulado, y su conformación es una tarea llevada a cabo por una colectividad de forma involuntaria (esta característica de «involuntaria» debe entenderse como «inconsciente» o «no intencional»). La idea de la «subdivisión de la cadena de significaciones en unidades significativas» da a entender que el mundo de significaciones es un continuo indistinto hasta la instancia de la articulación del lenguaje. La subdivisión de la cadena debería darse en dos planos (los mismos que componen el signo lingüístico): en el del significante y en el del significado.58

Entonces, lo clave en este punto es que la lengua es una manifestación lingüística que se muestra en una comunidad dada, en la cual se crea y se mantiene. Los individuos por sí solos no la modifican, no pueden realizar una ruptura lógica y abrupta en ella.

El sistema constituye la primera unidad analizable de aquello que se considera una esencia —si es que dicha esencia existiere—, desde una perspectiva que va de lo más abstracto a lo más concreto. Es un objeto concreto, delimitado, empírico y asequible. Esta idea le permitió a Saussure soslayar en considerar el ser del lenguaje como esencia, y tomarlo simplemente como una facultad de articulación. De allí que el estudio de las articulaciones lingüísticas sea lo central para la lingüística como ciencia.

Tras dejar de lado el plano heteróclito e indefinible en su totalidad y complejidad que es el lenguaje, Saussure plantea dos planos: a) uno social y esencial; este es la lengua, que, en términos abstractos, es un sistema; y b) otro particular y contingente, el cual es el habla o el acto individual. El sistema es una primera articulación empírica de la esencia y, por lo tanto, el punto de inicio de los estudios científicos.

Es esta idea la que se pretende retomar aquí en virtud del problema planteado en el campo del derecho y la afirmación con la que se ha iniciado este artículo. Como puede observarse, tanto en la lingüística tal como la concibió Saussure como en la disciplina jurídica existe un sistema de comprensión que enmarca los actos individuales. A su vez, estos últimos no constituyen un elemento esencial, pero de forma involuntaria e inconsciente actúan sobre el sistema general, influyen sobre él y lo modifican.

El sistema constituye, paradójicamente, una articulación de una esencia (en la lingüística, la lengua es una articulación del lenguaje; y, en el campo del Derecho, el ordenamiento jurídico es una articulación del derecho) y un conjunto de convenciones necesarias para que los sujetos puedan hacer uso particular de la esencia. La paradoja radica en el hecho de que el sistema es, al mismo tiempo, articulación de una esencia y las convenciones para utilizar esa esencia; es decir, el problema se asemeja a la famosa duda de qué fue primero, si el huevo o la gallina. Si el sistema es una articulación, entonces, el lenguaje ya se encuentra articulado sin necesidad de la existencia previa de las convenciones para el uso por parte de los individuos. Esto quiere decir que el lenguaje se ha articulado por sí mismo y las convenciones se han autocreado. En realidad, para Saussure, es la comunidad la que, de forma involuntaria y «masiva», crea estas convenciones. Pero ¿existen actos de la comunidad inconscientes sin actos individuales? Si el sistema es el que provee las convenciones para que los sujetos puedan articular el lenguaje, pero el sistema ya es una articulación, el rol de los individuos es, al menos, contingente, puesto que la lengua crea sus propias reglas de uso.

Paralelamente a lo que ocurre en la lingüística, donde el sistema es la lengua y los actos individuales conforman el habla, en el ámbito de la ciencia del derecho, una articulación de la esencia jurídica la constituye el ordenamiento jurídico como sistema de normas jurídicas generales que estructuran de manera abstracta un reparto y que, a su vez, disponen las pautas mediante las cuales los jueces y los sujetos normativos puedan hacer uso de él. Asimismo, en cuanto a los actos individuales, las decisiones judiciales constituyen un uso contextualizado y concreto de aquel sistema normativo. Un ejemplo de esta propuesta se puede encontrar en cualquier norma jurídica de carácter general que haya sido utilizada por los jueces a la hora de tomar una decisión. En el ordenamiento jurídico argentino, por ejemplo, la Constitución Nacional tutela la propiedad privada en su artículo 17. En una primera instancia histórica, en un contexto plenamente liberal y en el cual se asociaba este derecho fundamental con la libre disposición de los derechos reales, se concebía como satisfecha la concreción de este artículo con la tutela del dominio de las cosas. Esta idea fue respaldada por la jurisprudencia. No obstante, con las modificaciones sociales se amplió el campo de protección jurídica y a partir del caso Bourdieu, «[e]l término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la CN, o en otras disposiciones de la CN, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos […] integra el concepto constitucional de propiedad».59

4.2 La interdependencia entre el sistema y los actos individuales en el planteamiento saussureano

La afirmación que funciona como disparador en este apartado apunta a señalar que existe una relación de interdependencia entre los dos extremos de la dicotomía lengua-habla y, consecuentemente, sistema-actos individuales. Si bien se considera cada extremo como un elemento de existencia independiente en sí mismo, la aseveración sobre su interdependencia procura poner de relieve que existe cierto vínculo necesario entre ellos para su comprensión cabal: en el caso de la lengua y del sistema, requieren el habla y los actos individuales, respectivamente, a fin de asentarse históricamente. Y viceversa, se necesitan para ser comprensibles a la luz de un marco general. ¿Puede este planteamiento tener alguna utilidad en el ámbito del derecho para explicar las relaciones entre ordenamiento jurídico y decisiones judiciales?

Si bien hasta aquí, en el campo de la lingüística, se insiste en la separación y el contraste entre la lengua y el habla, es dable aclarar que es solo a los efectos de comprender que cada uno de estos extremos constituye un elemento por sí mismo. No obstante, cabe destacar la interdependencia con la que operan.

La lengua y el habla están estrechamente ligadas y se suponen recíprocamente: la primera hace que la segunda sea inteligible y produzca todos sus efectos; por su parte, el habla hace que la lengua se establezca históricamente. Saussure brinda un ejemplo de esta relación al comparar la lengua con una sinfonía cuya realidad es independiente de las formas en que se ejecute. Por ejemplo, que un músico falle en una o varias notas al interpretar la pieza no altera lo que la sinfonía es en sí.60

El habla es anterior a la lengua por cuanto las asociaciones de las ideas con las imágenes verbales correspondientes nacen de los actos de habla. «Oyendo a los otros es como cada uno aprende su lengua materna, que no llega a depositarse en nuestro cerebro más que al cabo de innumerables experiencias».61

En estos términos, en el campo jurídico cabe señalar la existencia de dos extremos separados: el ordenamiento jurídico y las normas jurídicas generales que lo componen, por un lado, y las decisiones judiciales, por el otro, que, a su vez, se relacionan y se suponen recíprocamente. El ordenamiento jurídico da sentido a las decisiones judiciales y permite que estas sean comprensibles. Por su parte, las decisiones judiciales hacen que el sistema tenga un sentido concreto y no solo abstracto, a la par que permite la concreción histórica de las normas jurídicas generales. Por ejemplo, en relación con el concepto jurídico de persona, los códigos civiles de la mayoría de los Estados latinoamericanos y, entre ellos, el primer Código civil argentino (hoy derogado), siguen la tradición romanista y lo definen como un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. ¿Qué significa este precepto abstracto? En general, pocas discusiones han existido en torno a las personas humanas, pero este no ha sido el caso de la posibilidad de cometer delitos y de resultar obligadas por ellos por parte de las personas jurídicas, o si los animales pueden ser o no considerados sujetos de derechos y, por ende, personas o semejantes a estas.

4.3 La naturaleza social del sistema y la asocial de los actos individuales

Para Saussure, la lengua es una construcción social que, al mismo tiempo, permite a la sociedad articular el lenguaje. El sistema, en estos términos, se plantea como una abstracción fuera del alcance del arbitrio de los individuos y radicada en la sociedad. Por su parte, el habla y los actos individuales se presentan como elementos pertenecientes solo a los sujetos hablantes o actuantes, respectivamente. En ellos no existe nada de social fuera de ser comprensibles a la luz de la lengua o el sistema. ¿Tiene sentido este panorama para explicar la naturaleza del ordenamiento jurídico y las normas jurídicas generales que lo componen, por un lado, y de las decisiones judiciales, por el otro?

La lengua existe en la colectividad, su naturaleza es social y no puede escindirse la masa hablante de su concepto (precisamente, Saussure combina la fuerza social con el factor temporal, de donde surge la noción del cambio lingüístico). Así, la lengua es común a todos y está situada fuera de la voluntad de cada uno de los depositarios62 del código lingüístico. El conjunto de los hábitos lingüísticos permite que un sujeto pueda comprender y hacerse comprender.63 El habla es la adición de todo lo que cada sujeto integrante de una comunidad dice, de las combinaciones voluntarias que cada sujeto efectúa y, por lo tanto, es solo la suma de casos particulares. Para el lingüista suizo esto implica que en el habla no haya nada de colectivo y que estos actos sean individuales y momentáneos.

Dice Saussure: «Por todas estas razones sería quimérico reunir en un mismo punto de vista la lengua y el habla. El conjunto global del lenguaje es incognoscible porque no es homogéneo, mientras que la distinción y la subordinación propuestas lo aclaran todo».64 Esta frase pone de relieve la importancia de distinguir los tres niveles: lenguaje, lengua y habla en la teoría de este lingüista ginebrino. De entre ellos, el primero no es susceptible de estudio empírico per se pues es el principio de los otros dos. Precisamente, es mediante la dicotomía lengua-habla que puede llegar a conocerse el lenguaje. La lengua es el grado más genérico de entre las manifestaciones del lenguaje de forma tangible y susceptible de estudio, de ahí el interés del estructuralismo en esta noción como su base. La lengua radica en la comunidad y se asienta en ella de forma pasiva, nadie puede modificarla por sí solo, a la par que hace inteligible el habla. El habla es la manifestación individual e implica el uso y las combinaciones que cada individuo realiza de la lengua. De esta manera asienta la lengua en una instancia histórica, pero también la mueve paulatinamente en el cambio.

En el campo del derecho es posible concebir el sistema jurídico como perteneciente a la colectividad y fuera del alcance de la voluntad de cada individuo. Es decir, en cuanto al sentido de las normas jurídicas generales, este constituye una suerte de «tesoro» depositado en las mentes de los sujetos o un promedio de conceptos asociados (en palabras de Saussure), con independencia de la interpretación individual de cada sujeto normativo o de cada juez decisor en particular.

En cuanto al plano de las decisiones judiciales, estas son el producto de la interpretación y argumentación de un juez o un tribunal interviniente frente al caso concreto. La decisión resultante es puramente particular, emitida por un solo individuo, en un momento histórico concreto y frente a ciertos particulares sobre los cuales recaerán los efectos de la prescripción. La norma jurídica general y el ordenamiento jurídico cobran un sentido único e individual para el caso concreto.

Las normas jurídicas generales, al menos en lo que respecta a su sentido, existirían solo en la colectividad, escaparían a la mera voluntad particular y requerirían de una aceptación masiva. En cambio, las decisiones judiciales pueden conformar un conjunto, pero tan solo a partir de una simple suma. Por lo tanto, no serían un concepto general, sino tan solo una pluralidad de actos individuales semejantes o con alguna coincidencia mediante.

Por ejemplo, en relación con la posibilidad de efectuar excepciones a las prescripciones generales con fundamento en el principio de equidad, la Corte Suprema de Justicia y los tribunales argentinos han realizado diferentes interpretaciones, las cuales parecieran ser más bien una suma de decisiones judiciales que una atribución de sentido del principio mencionado. Sobre si la seguridad jurídica se ve menoscabada en aquellos casos en los que se producen diferencias de sentidos interpretativos, es interesante destacar que la Corte Suprema argentina ha señalado que, en el proceso de interpretación, los jueces no pueden incurrir en la arbitrariedad, pero si una norma aplicable permite una pluralidad de posibilidades interpretativas, los jueces pueden elegir entre ellas legítima y legalmente.65 Asimismo, otros tribunales han destacado que la equidad no ha sido establecida en el sistema jurídico argentino como una institución independiente de la ley y, por ello, no es fuente directa del derecho. Solamente se aplica cuando la ley se remite a ella (esto es una suerte de equidad específica y casuística). Desde una mirada más holística, aun si se considera que la equidad es parte, aunque sea implícita, de todo el ordenamiento, «[e]s claro que importa un elemento de indiscutible valor para la interpretación de las normas positivas, para lograr la justicia que el caso requiere, pero no cabe acudir a la equidad para soslayar las directivas concretas del sistema legal vigente».66 La obligación de los jueces es resolver las causas sometidas a su decisión con sujeción a la ley sin poder soslayar la normativa bajo el recurso argumental de la equipeya. Así, cabe reafirmar la seguridad jurídica que es también un interés de la justicia.67

Cuando los jueces toman una decisión, justifican su actuar mediante la explicitación de los argumentos conducentes a ella, entre los cuales, frecuentemente, figuran principios generales del derecho y el recurso a la idea de justicia y equidad. Así algunas sentencias han sido calificadas como arbitrarias por contrariar el principio de equidad (por ejemplo, pueden consultarse los fallos 296:116, 307:753), aunque también ha remarcado la Corte que la mera invocación de la equidad o el criterio judicial sobre lo que debiera ser equitativo no es fundamento suficiente del fallo.68

En consonancia con lo dicho, para la jurisprudencia del máximo tribunal argentino, una interpretación conducente a una solución notoriamente injusta o a una iniquidad puede ser considerada como una interpretación derogatoria del espíritu de la ley ya que desnaturalizaría el fin de las normas. Evade así el ámbito de lo razonablemente posible (de esta manera, encuadra en lo que la Corte ha denominado una aplicación palmariamente indebida, una interpretación infiel o equivocada, desnaturalizadora o que torna inoperante la norma).69

Tras la descripción del modelo saussureano que acentúa la dicotomía entre lengua y habla o sistema y actos individuales, y su repercusión en el campo jurídico a partir de un paralelismo, cabe señalar algunas críticas a esta visión para luego efectuar las correspondientes reformulaciones.

5 Críticas al modelo saussureano

5.1 Crítica al menosprecio a la interdependencia entre el sistema y los actos individuales

En la órbita técnico-disciplinar de la lingüística, Martinet apunta que la distinción que efectúa Saussure encierra el peligro de poder hacer creer que el habla tiene una organización independiente de la lengua y que a cada extremo le corresponde ser estudiado por una disciplina lingüística diferente. De hecho, más que encerrar el peligro, Saussure establece explícitamente la existencia de una lingüística del habla y de una lingüística de la lengua. Además, el lingüista suizo sólo desarrolla esta última vertiente. En ese sentido, más que un riesgo propio de la dicotomía, la bifurcación disciplinar saussureana es una realidad. Sin embargo, sólo a través del habla se tiene conocimiento de la lengua.70

Asimismo, tomar como objeto de la ciencia del derecho exclusivamente las normas jurídicas y el ordenamiento que estas conforman entraña dejar de lado el estudio de las decisiones judiciales, o bien abstraer aspectos propios de suma riqueza que contradigan a la perspectiva focalizada solo en el sistema. Relegar este extremo hace que se pierda de vista la interacción entre estos objetos y se aísle la concreción de los repartos jurídicos entre los seres humanos.

No obstante, cabe destacar que este problema es más bien epistemológico que ontológico, puesto que remarca una forma de acercarse al derecho71 basada en descartar una faceta de este. No obstante, esta acción científica no determina el verdadero ser de lo jurídico y no elimina la relación entre las normas jurídicas y el sistema que conforman, por un lado, y las decisiones judiciales, por el otro.

5.2 Crítica a la no consideración de los efectos de los actos individuales en otros de igual índole

Bajtín72 concentra sus críticas al Curso de lingüística general a partir de plantear el menosprecio del rol del oyente en el esquema comunicativo saussureano.73 El lingüista soviético apunta que, si bien no se lo puede calificar de falso, sí se puede decir que no responde a la totalidad del proceso dialógico. Por el contrario, sólo representa un instante de la comunicación humana. El gran defecto que posee este esquema es que se menosprecia el rol que tiene el oyente. El papel del otro («otro» en relación con el hablante) sólo se toma en cuenta como el del oyente pasivo, el del que comprende al hablante y es únicamente un receptor del mensaje. Así, la lengua tan solo requiere al hablante y, si funciona como vehículo de comunicación, es de forma accidental y accesoria. Lo que se olvida aquí, según Bajtín, es que toda comprensión conlleva una respuesta por parte del oyente.

De manera concordante, Coseriu menciona que Vossler insistía también en la importancia de un factor ignorado hasta su época: el oyente. Dado que la finalidad del acto lingüístico es comunicar algo a alguien, no se puede soslayar la necesidad de contar con al menos dos individuos que formen parte del diálogo.74 A su vez, para el lingüista rumano, en contraposición con Saussure, justamente, el acto lingüístico no pertenece solo a un individuo, sino que este es al mismo tiempo individual y social.75

La réplica del oyente puede ser más o menos inmediata, o su llegada puede dilatarse largamente en el tiempo, pero tarde o temprano lo que se oye de otros resurge en los discursos posteriores; de ahí que exista una polifonía, una multiplicidad de voces.

En efecto, el oyente, al percibir y comprender el significado (lingüístico) del discurso; simultáneamente toma con respecto a éste una activa postura de respuesta: está o no está de acuerdo con el discurso (total o parcialmente), lo completa, lo aplica, se prepara para una acción, etc.; y la postura de respuesta del oyente está en formación a lo largo de todo el proceso de audición y comprensión desde el principio, a veces, a partir de las primeras palabras del hablante.76

La comprensión que efectúa el oyente y la respuesta que en él se gesta implican una etapa también activa del diálogo. De ahí el repudio a la calificación como de meramente pasiva que se le atribuye en el esquema saussureano. Para Bajtín, este oyente no es real sino completamente ficticio. Por un lado, Saussure no aclara que el momento descrito en el esquema dialógico sea tan solo un instante del proceso total, pero tampoco se desarrolla ni se completa el resto del proceso de manera que indique la relevancia que tiene el receptor en él.

Aún más, el hablante mismo cuenta con una comprensión activa y productora de respuesta. Difícilmente un emisor sólo espere de su interlocutor que únicamente reproduzca una idea en su cabeza. Quien habla espera contestación, participación, consentimiento, asentimiento, objeción, acatamiento de una orden, etc. En la misma sintonía, Kerbrat-Orecchioni plantea una serie de reformulaciones al esquema comunicativo de Jakobson a fin de resaltar la complejidad del hecho comunicacional en relación con los factores del circuito. Así, agrega distintas competencias, restricciones y determinaciones que ponen en relieve la complejidad de las instancias emisora y receptora.77

Un esquema semejante al saussureano aplicado al derecho, es decir, que contemple normas jurídicas generales y el ordenamiento jurídico que estas conforman, dirigidas a los sujetos normativos que las receptan de manera pasiva, también es insuficiente y parcial. Los receptores realizan una interpretación de los enunciados normativos que, relacionados, regulan un caso concreto, lo comprenden conforme a sus circunstancias y a su contexto y no conforme exactamente a cómo lo tuvo en cuenta la autoridad normativa. De esta manera, existen tantos sentidos de las normas jurídicas generales y del ordenamiento jurídico que ellas conforman como decisiones judiciales se deban tomar.

Por otro lado, paulatinamente, el conjunto de los actos hermenéuticos de los individuos labran modificaciones en el sistema. El sentido de las normas jurídicas generales no se autodetermina, sino que se define a partir de las interpretaciones que realizan los jueces y que son volcadas en sus decisiones, esto es, de cómo actúan y ponen en funcionamiento el ordenamiento jurídico a la luz de un caso concreto. Así, las sentencias se inspiran unas a otras. El concepto de polifonía bajtiniana es aplicable a las decisiones judiciales: los precedentes, lo que otros han decidido, lo que otros han interpretado e incluso lo que la autoridad normativa ha tenido en mente regular, muchas veces también reaparece en nuevos productos hermenéuticos que realizan un reparto jurídico.

5.3 Crítica a la no consideración de la carga activa que se da entre todos los sujetos actuantes

También a partir de los postulados bajtinianos, se critica el olvido de la importancia de la expresión y de la delimitación de los enunciados por parte de los sujetos hablantes en el esquema comunicativo de Saussure. El discurso existe en la realidad a través de enunciados concretos que pertenecen a los hablantes, a los sujetos discursivos, ya que estos son quienes delimitan sus fronteras. Para Bajtín, los enunciados son el objeto del discurso ya que tienen fronteras. Estas fronteras radican en la alternación de los hablantes, es decir, un enunciado concluye cuando el sujeto hablante calla y le cede el turno a su interlocutor. Además, la conclusión del enunciado está formulada por la comprensibilidad del contenido y la intención de este. Ello, en contraposición con los elementos de la lengua (las palabras y las oraciones) que son impersonales, que no son enunciadas por nadie ni para nadie. Su completitud —y en especial la de las oraciones— no se halla sino en el marco de un enunciado discursivo. Esta idea remite a otras dos vinculadas a: 1) la relevancia de la expresión para la lengua y 2) el concepto (o, más bien, los conceptos) de alteridad.

De acuerdo a 1), Bajtín dice que las palabras de la lengua no son de nadie. Sin embargo, al mismo tiempo, solo las oímos en enunciados individuales en los cuales no solo aparece un matiz típico sino también una expresividad individual fijada en el contexto particular e irrepetible.78

En cuanto a 2), en el diálogo, el punto final de un enunciado llega cuando cambia el sujeto hablante. En este sentido, puede notarse que la alteridad se presenta en la postura de este autor de dos maneras: una primera, en la necesidad de la existencia de dos sujetos dialogantes y que implica los roles de sujeto hablante y sujeto oyente (con la carga activa que ambos implican); y, una segunda, en la alternancia que se produce en el diálogo, puesto que a cada enunciado le correspondería su réplica.

Así como la realidad concreta del discurso es su enunciación por parte de los sujetos, el reparto jurídico abstracto, o sea, la adjudicación de derechos y obligaciones que prescribe el sistema de normas jurídicas generales también cobra sentido a partir de su aplicación concreta, es decir, gracias a ser repartos de bienes determinados entre partes también individualizadas. Esto deriva en que el reparto jurídico, en abstracto, en realidad no le pertenezca a ningún sujeto en particular, las cosas a las que se refieren las normas jurídicas generales son conceptos genéricos, pero esta situación cambia cuando un juez decide qué le es debido a quién y quién es el sujeto deudor. Estas decisiones son únicas e irrepetibles porque se caracterizan por las notas de cada caso en particular, aun cuando sean inspiradas por las normas jurídicas generales como pautas del reparto.

En cuanto a la dialogicidad como aporte, esta se ve en dos instancias. La primera de ellas se da en la misma naturaleza de las normas jurídicas generales, que son mensajes a ser comunicados a los sujetos normativos y a los jueces que deben aplicarlas. La segunda ocurre en las decisiones judiciales que deben necesariamente ser comunicadas a las partes involucradas en un conflicto llevado ante los estrados como destinatarios directos y a los miembros de la comunidad y a otros jueces como destinatarios indirectos.79 En ambos casos, los receptores interpretan los mensajes y, al hacer esto, de forma activa (y no meramente pasiva), al desentrañar el mensaje, modifican levemente el significado, lo completan, lo comparan con experiencias anteriores, se preparan para actuar en conformidad o no con él, etc.

El destinatario de la norma jurídica es también un actor activo —valga la redundancia— y relevante en el proceso de normatividad. Es quien comprende y actúa en consecuencia. El receptor es un hermeneuta que desarrolla una labor de desentrañamiento activa que va más allá de los datos del mensaje, y que contempla su propio contexto, sus propias vivencias, su proceso intelectual y voluntad.

Además, claramente, el emisor espera de sus interlocutores una respuesta: en el caso de las normas jurídicas generales, o bien de adecuación a la norma o no; en este último caso, con las consecuencias jurídicas pertinentes. En el caso de las decisiones judiciales, en relación con las partes, los jueces en sus decisiones vuelcan argumentos a fin de lograr que los destinatarios las acaten y, mediatamente, para que, en caso de que se plantee un recurso, estas no sean revocadas.

6 Consideraciones finales. Propuesta de reformulación al modelo saussureano en el derecho

Tal como se ha señalado anteriormente, a raíz de las críticas a la visión saussureana para la lingüística y bajo la inspiración de algunas ideas tomadas de Coseriu,80 a continuación se expone una reformulación al modelo de la dicotomía propuesto en primer lugar.

Esta reformulación se basa en aquellas afirmaciones saussureanas que señalan que el sistema, por un lado, posee naturaleza social y pertenece a la faz pasiva y los actos individuales, por el otro; son esencialmente particulares y asociales; y pertenecen a la faz activa (en el caso de la lingüística, la lengua se ubica en el primer extremo, y el habla, en el segundo; mientras que, en la visión paralela del derecho, el ordenamiento jurídico posee las primeras características, y las decisiones judiciales, las segundas). Asimismo, se sustenta en las críticas que señalan que el primer modelo 1) no tiene en cuenta los efectos de los actos de los otros sujetos y su reaparición en los actos individuales, 2) que no considera la carga activa que se da entre todos los sujetos actuantes y 3) que se menosprecia la interdependencia entre sistema y actos individuales.

En este marco, las decisiones judiciales constituyen productos de la actividad decisora judicial y, por lo tanto, pertenecen al plano individual y poseen un grado de abstracción mayor que la toma de decisiones judicial. Esta formalización distingue la actividad mientras ocurre, fenómeno inasible en términos saussureanos, de un acto individual tomado en abstracción de la ejecución misma.

La característica de la individualidad de las decisiones judiciales, si bien se relaciona con el hecho de ser enunciadas por un juez, frente a determinadas partes, y ante cierto caso concreto, no se refiere a la pertenencia exclusiva a un individuo o a la particularidad de las circunstancias. Más bien se debe entender la individualidad como la originalidad y la unicidad correspondientes a las decisiones judiciales puesto que estas son intuiciones inéditas del ordenamiento jurídico frente a ciertos hechos. Nunca son iguales entre sí, ni siquiera en el mismo sujeto decisor o ante las mismas partes.

Las decisiones judiciales se caracterizan por la creatividad por la cual crean repartos únicos y singulares. No obstante, esta creatividad encuentra ciertos límites: por un lado, se debe tener en cuenta el rango de posibilidades interpretativas que habilita el ordenamiento jurídico en cualquier circunstancia, es decir, en el grado más abstracto, y, por el otro, se debe considerar el conjunto de interpretaciones ya efectuadas y actuales del sistema, es decir, el ordenamiento jurídico en las circunstancias hermenéuticas. Estos límites a la libertad decisora se imponen a efectos de lograr que las normas tengan medianamente el mismo sentido y que las decisiones judiciales sean comprensibles y aceptables. Por otro lado, cabe destacar que dos principios fundamentales en todo Estado de derecho son la igualdad formal ante la ley y la seguridad jurídica, lo cual requiere necesariamente que exista un rango de interpretaciones válidas y otras que no puedan ser consideradas como propias de las normas.

A la luz de lo dicho, si bien las decisiones judiciales son individuales por su naturaleza, se encuentran socialmente vinculadas por su finalidad. Esta característica de ser sociales deviene de dos instancias: 1) por la dialogicidad necesaria y propia de las sentencias, y 2) por la polifonía que ellas encierran. La primera, por cuanto implica que las decisiones judiciales sean comunicadas a las partes, como auditorio directo, y a otros jueces y la comunidad jurídica en general, como auditorio indirecto. Por lo tanto, para ser comunicadas, deben poseer algún parámetro de entendimiento en común con los destinatarios, de los cuales se espera que comprendan el mensaje, lo compartan y lo acaten. Incluso, en el caso de otros jueces, que acepten el sentido propuesto y lo apliquen en sus propias decisiones futuras. La segunda, porque cada decisión no es innovación pura sino reconstrucción del sistema, retoma lo ya interpretado, descarta ciertos criterios, reafirma otros, crea algo nuevo pero aceptable dentro del campo semántico contextualizado del ordenamiento jurídico. Esta polifonía hace referencia al vínculo con lo ya interpretado por otros, a aquello que es compartido con otros, a lo que los demás han dicho/dicen y que resurge en las nuevas decisiones.

Las decisiones judiciales no son solo actos de creación y pura innovación que quedan al arbitrio de los jueces, sino que son, sobre todo, actos de recreación de actos individuales anteriores que, por haber sido adoptados, se han difundido y forman parte del ordenamiento jurídico en ciertas circunstancias. A este fenómeno se lo ha caracterizado como una suerte de paralelo a la polifonía bajtiniana expuesta en las críticas al modelo saussureano, puesto que se lo considera útil para representar la idea de la multiplicidad de voces, de interpretaciones o de otros actos individuales que sirven como insumo para la toma de nuevas decisiones.

Conforme a lo dicho, las decisiones judiciales, son actos creativos puesto que instauran nuevos repartos, pero no todo en ellas es completamente novedoso, sino que también implican un recurso a lo que radica en la memoria del sujeto decisor, embebido de su propio horizonte hermenéutico. Así, el juez no puede abstraerse completamente de las interpretaciones usuales del ordenamiento jurídico en cierto momento y de aquello que es correcto.

Las sentencias no son meras copias de las normas jurídicas generales, sino que, dentro del marco que ellas ofrecen, poseen una porción de invención personal dentro de ciertos límites. Pero no toda innovación se consagra como un sentido asociado de las formulaciones normativas, sino que, para ello, se requiere la aceptación y difusión de la interpretación, es decir, de su adopción, instancia en la cual pasa a formar parte del ordenamiento jurídico en cierto contexto.

La cuota de recreación de las decisiones judiciales se da porque estas se nutren del estado hermenéutico anterior y se valen de este como insumos para el establecimiento de un nuevo reparto, comunicable y compartible con los destinatarios. Los jueces, al sentenciar, no solo se valen del sistema en abstracto —esto es, de los caminos hermenéuticos abiertos y cerrados—, sino también de cómo este ha sido puesto en práctica y cómo se lo ha interpretado y se lo interpreta.

Para sintetizar el tema central de este artículo, se puede decir que es necesario comprender la relación existente entre el ordenamiento jurídico y las normas jurídicas generales que lo componen, por un lado, y las decisiones judiciales, por el otro. En particular, aquí se ha intentado comprender la dicotomía entre el sistema y los actos individuales a partir de un paralelismo entre la ciencia del derecho y la lingüística con el fin de desentrañar algunos aspectos por los cuales se atribuyen las características de social y esencial a un extremo y de particular y contingente al otro. Esta visión ha recibido un conjunto de críticas, y es a partir de ellas y de los planteamientos de Coseriu (en el ámbito de la lingüística) que se ha intentado dilucidar una posible ruptura con el esquema saussureano. Por supuesto, la cuestión es muy compleja y amerita un tratamiento mayor que el que se presenta en estas páginas. No obstante, en esta publicación se ha intentado, al menos, transitar algunos pasos en el camino al cuestionamiento de la dicotomía y posibles alternativas a ella.

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1 En cuanto a los paralelismos como método contrastivo, se ha elegido esta figura dado que implica una continuada igualdad de distancia entre puntos, líneas o planos; es decir, si bien la equidistancia siempre se mantiene, existen correspondencias entre los elementos comparados. De esta manera, esta figura es la más adecuada para dar cuenta de la búsqueda de semejanzas entre los objetos de estudio de la lingüística y la disciplina jurídica en su vertiente normativa. Cfr. Real Academia Española. «Paralelismo». Diccionario de la lengua española. 23.ª ed., Madrid: Espasa, 2014; y Real Academia Española. «Paralelo». Diccionario de la lengua española. 23.ª ed., Madrid: Espasa, 2014. No se pretende el solapamiento de las técnicas de análisis lingüístico con las del campo jurídico (esta técnica de abordaje lingüístico de los enunciados jurídicos se corresponde con lo que algunos autores han denominado jurislingüística o lingüistique juridique; al respecto, ver Cornu, Gérard. Linguistique juridique. 3.ª ed., París: Montchrestien, 2005), sino la construcción de categorías analíticas análogas a las utilizadas por la lingüística, para que la disciplina jurídica lleve a cabo el estudio de las normas jurídicas.

2 Este artículo se enmarca en una investigación más amplia tendiente a efectuar una serie de paralelismos entre la lingüística y la ciencia del derecho en torno a las características de sus objetos disciplinares y a los abordajes teóricos que cada una hace de ellos.

3 Un ejemplo de este tipo de contraste lo ofrece Lévi-Strauss, quien apuntó que entre las disciplinas sociales solo la lingüística puede ser concebida como una ciencia a la misma altura que las ciencias exactas y las naturales dado que, a diferencia de sus compañeras de categoría y a semejanza de estas últimas, tiene un objeto universal, presente en todos los grupos humanos, un método homogéneo aplicable a cualquier lengua particular y que descansa sobre principios cuya validez es reconocida unánimemente por los especialistas. El resto de las llamadas ciencias sociales no cumplirían estas condiciones y se encontrarían en un estado precientífico y, si se las designa mediante el mismo término, o sea, el de ciencia, es solo por una ficción semántica y una esperanza filosófica. Cfr. Lévi-Strauss, Claude. «Criteria of science in the social and human disciplines». Revue internationale des sciences sociales, vol. XVI, núm. 4 (1964), pp. 534-552; y Lévi-Strauss, Claude. «Una encuesta difícil». El Correo de la UNESCO. Claude Levi-Strauss: miradas distantes, núm. 5 (2008), pp. 47-48.

4 Cfr. Douglas Price, Jorge Eduardo. La decisión judicial. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2012, p. 217.

5 Cfr. Barberis, Mauro. «Estructura y dinámica de los sistemas jurídicas». Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho [Alicante: Universidad de Alicante], núm. 20 (1997). Cabe destacar que dentro de este último grupo existen diversas investigaciones que han seguido, principalmente, los desarrollos de la teoría general de los sistemas de Luhmann. Para ampliar, ver: Luhmann, Niklas. Sistema jurídico y dogmática jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983; De Giorgi, Raffaele. Ciencia del Derecho y legitimación. México: Universidad Iberoamericana, 1998; y Douglas Price, Jorge Eduardo. «¿Qué sistema? La idea de “sistema jurídico” y una “confusión” epistemológica». Ideas & Derecho [Buenos Aires: Asociación Argentina de Filosofía del Derecho], núm. 8 (2012), pp. 53-74.

6 Al respecto puede consultarse Alchourrón, Carlos E.; Bulygin, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. 2.ª reimpresión. Buenos Aires: Astrea, 1975/1993; y Bulygin, Eugenio. «Sentencia judicial y creación de derecho». En: Alchourrón, Carlos; Bulygin, Eugenio. Análisis lógico y Derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.

7 Cfr. Moreso, Juan José; Vilajosana, Josep María. Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2004, pp. 73-74.

8 Cfr. García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 51.ª ed., México: Ed. Porrúa, p. 82.

9 Cfr. Hernández Marín, Rafael. Introducción a la teoría de la norma jurídica. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 197-199.

10 Cfr. Cueto Rúa, Julio César. «La jurisprudencia sociológica norteamericana». Anuario de filosofía jurídica y social. Buenos Aires: Asociación Argentina de Derecho Comparado. Abeledo Perrot, 1981, pp. 59-73; y Álvarez Gardiol, Ariel. Manual de filosofía del derecho. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1979, pp. 171-173.

11 Esta denominación de «transpositivista» es tomada de Massini Correas, quien la utiliza para denominar así a todas las posiciones o doctrinas filosóficas que no aceptan la tesis central del positivismo jurídico en sentido estricto acerca de la reducción de todo lo jurídico al derecho positivo. Dentro de este marco incluye a las posturas jusnaturalistas en sentido estricto y a las constructivistas. Cfr. Massini Correas, Carlos Ignacio. El derecho natural y sus dimensiones actuales. Buenos Aires: Editorial Ábaco, 1999, pp. 19-23.

12 Cfr. Alexy, Robert. El concepto y la naturaleza del derecho. [Trad. de Carlos Bernal Pulido.] Madrid: Marcial Pons, 2008.

13 Bernal, Carlos L. «Un análisis de las decisiones judiciales con base en la teoría de los actos de habla». European Journal of legal studies, vol. 1, núm. 2 (2007), p. 1. Esta versión es una traducción realizada por el autor con la colaboración de Jorge Luis Fabra Zamora y Carolina Esther Guzmán Buelvas. El original («A Speech Act Analysis of Judicial Decisions») en idioma inglés puede ser consultado en el mismo número, volumen y revista.

14 Cfr. Bronckart, Jean-Paul; Bulea, Ecaterina; Bota, Cristian. «Introduction». Le projet de Ferdinand Saussure. Ginebra-París: Librairie Droz, 2010, p. 7.

15 Cfr. Benveniste, Émile. «Ojeada al desenvolvimiento de la Lingüística». En Benveniste, Émile. Problemas de lingüística general I. 23.ª ed., Buenos Aires: Siglo XXI, 2004, pp. 20-22.

16 Cfr. Sazbón, José. Saussure y los fundamentos de la lingüística. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 1985, pp. 9-10.

17 Cfr. Benveniste, op. cit., pp. 20- 22.

18 Cfr. Sazbón, op. cit., pp. 10-11.

19 Cfr. López Martínez, María Isabel; Hernández Sánchez, Eulalia. «Proyección diacrónica del Curso de Lingüística General». Tonos Digital. Revista electrónica de estudios filológicos [Murcia: Universidad de Murcia], núm. 4 (noviembre 2002).

20 Cfr. Ibidem.

21 Cfr. Vitale, Alejandra. El estudio de los signos. Pierce y Saussure. Buenos Aires: Eudeba, 2002, pp. 10-11.

22 Cfr. Benveniste, Émile. «Semiología de la lengua». En: Benveniste, Émile. Problemas de lingüística general II. 16.ª ed., Buenos Aires: Siglo XXI, 2002, pp. 47-48.

23 Cfr. Idem, p. 48.

24 Cfr. Idem, pp. 48-49.

25 Cfr. Idem, pp. 68-69.

26 Cfr. Benveniste. «Ojeada…», op. cit., pp. 26-27.

27 Cfr. Idem, p. 31.

28 Cfr. Coseriu, Eugenio. Introducción a la lingüística. Madrid: Gredos, 1986, p. 11.

29 Cfr. Idem, p. 22.

30 Cfr. Idem, p. 16.

31 Cfr. Idem, pp. 33-34.

32 Cfr. Idem, p. 28.

33 Ver Austin, John L. Palabras y acciones. Cómo hacer cosas con palabras. Buenos Aires: Paidós, 1971. Ejemplos de este tipo de análisis que siguen los estudios de esta obra (de entre una amplia multiplicidad) son: Casagrande, Agustín Elías. «El discurso jurídico: aportes metodológicos para un análisis semiótico del derecho». Revista Derecho y Ciencias Sociales [La Plata: Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica. FCJyS, UNLP], núm. 4 (abril 2011), pp. 204-224; y López Hernández, José. «Las normas jurídicas como actos ilocutivos: concepto y clases». Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, vol. 6 (2005), pp. 455-509, que analiza las normas como entidades lingüísticas observables y actos de habla ilocutivos. Allí se propone que el derecho como sistema normativo se compone de enunciados prescriptivos y no prescriptivos. En La Plata, Cucatto y su grupo interdisciplinario de investigación, lleva a cabo el análisis del discurso jurídico judicial con enfoque en determinadas expresiones y en la pragmática de ciertos actos jurídicos; ver Cucatto, Mariana. «El lenguaje jurídico y su “desconexión” con el lector especialista. El caso de “a mayor abundamiento”». Letras de Hoje [Porto Alegre], vol. 48 (2013), pp. 127-138, y Cucatto, Mariana. «La “conexión” en las sentencias penales de primera instancia. Una propuesta desde la lingüística cognitiva». Boletín de Lingüística [Caracas], vol. XXIV (2012), pp. 54-77.

34 Ver Searle, John. Actos de habla. Madrid: Cátedra, 1986; Searle, John. The construction of social reality. Nueva York: The Free Press, 1995.

35 Wittgenstein, Ludwig. Tractatus lógico-philosophicus. [Edición bilingüe. Trads. de Jacobo Muñoz e Isidora Reguera.] 1.ª ed., 4.ª reimp., Madrid: Alianza Editorial, 1987/1993; y Wittgenstein, Ludwig. Investigaciones filosóficas. [Edición bilingüe. Trad. de Alfonso García Suárez y Ulises Moulines.] 3.ª ed., Barcelona: Instituto de Investigaciones filosóficas (UNAM), 2010. Asimismo, respecto de la filosofía de Wittgenstein y su posible traslación al derecho, cabe mencionar a Narváez Mora, Maribel. Wittgenstein y la teoría del derecho. Una senda para el convencionalismo jurídico. Madrid: Marcial Pons, 2004.

36 Ver Rorty, Richard. La filosofía y el espejo de la naturaleza. [Trad. de Jesús Fernández Zulaica.] 2.ª ed., Madrid: Cátedra, 1989; y Rorty, Richard. El Giro Lingüístico: Dificultades Metafilosóficas de la Filosofía Lingüística. [Trad. de Gabriel Bello.]. Barcelona: Paidós, 1990

37 Un reconocido exponente de la crítica a Saussure es Derrida, quien señaló que, si el significado que acompaña a un significante no es un referente, la copresencia entre el enunciador y la cosa referenciada ya no es necesaria y, por lo tanto, no existe una superioridad entre el discurso pronunciado frente a la cosa y el texto escrito/leído en su ausencia. Esta crítica escapa al objeto de este trabajo, por lo que, para ampliar, se remite a Derrida, Jacques. De la gramatología. 8.ª ed. en español. Buenos Aires/México: Siglo XXI, 2005; Derrida, Jacques. Márgenes de la filosofía. Madrid: Cátedra, 1989 y Derrida, Jacques. La escritura y la diferencia. [Trad. de Patricio Peñalver.] Barcelona: Anthropos, 1989.

38 Cfr. Austin, John L, op. cit.

39 Cfr. Lozano, Jorge; Peña Marín, Cristina; Abril, Gonzalo. Análisis del discurso. Hacia una semiótica de la interacción textual. Madrid: Ed. Cátedra, 1993, p. 194.

40 Ver Searle, John. The construction…, op. cit.

41 Cfr. Raiter, Alejandro. Lenguaje y Sentido común. Las bases para la formación del discurso dominante. Cap. Fed.: Ed. Biblos, 2003, p. 83.

42 Cfr. Lotman, Yuri; Escuela de Tartu. Semiótica de la cultura. Madrid: ed. Cátedra, 1979, p. 71.

43 Cfr. Voloshinov, Valentín Nikoláievich. El marxismo y la filosofía del lenguaje. 19.ª ed., Madrid: Alianza Editorial, 1992, p. 33-34.

44 Cfr. Scavino, Dardo. La Filosofía Actual. Pensar sin certezas. Barcelona: Paidós, 2010, p. 30.

45 Cfr. Serna Arango. Op. cit., p. 16.

46 Cfr. Wittgenstein. Tractatus…, op. cit. p. 11.

47 Cfr. Wittgenstein. Investigaciones…, op. cit.

48 Cfr. Lozano, Jorge; Peña Marín, Cristina; Abril, Gonzalo. Op. cit., p. 173.

49 Cfr. Scavino, Dardo. Op. cit., p. 65.

50 Cfr. López Martínez, María Isabel; Hernández Sánchez, Eulalia. Op. cit.

51 Cfr. Saussure, Ferdinand de. Curso de lingüística general. [Publicado por Charles Bally y Albert Sechehaye con la colaboración de Albert Riedlinger. Trad. de Amado Alonso.] Buenos Aires: Losada, 1945.

52 Cfr. Hernández Gil, Antonio. «Introducción al estudio del estructuralismo y el derecho». En: Hernandez Gil, Antonio [et al.]. Estructuralismo y Derecho. Madrid: Alianza Editorial, 1973, pp. 43-49. La cita textual pertenece a las págs. 43-44.

53 Cfr. Vitale, Alejandra. El estudio de los signos. Peirce y Saussure. 1.ª ed., 9.ª reimp., Buenos, Aires: Eudeba, 2010, p. 70.

54 Saussure, Ferdinand de. Op. cit., p. 51. La versión francesa dice: «Il n’y a, selon nous, qu’une solution à toutes ces difficultés : il faut se placer de prime abord sur le terrain de la langue et la prendre pour norme de toutes les autres manifestations du langage. En effet, parmi tant de dualités, la langue seule paraît être susceptible d’une définition autonome et fournit un point d’appui satisfaisant pour l’esprit». Saussure, Ferdinand de. Cours de linguistique générale. [Publicada por Charles Bally y Albert Sechehaye con la colaboración de Albert Riedlinger. edición crítica por Tulio de Mauro.] París: Éditions Payot & Rivages, 1967, p. 25.

55 Cfr. Saussure, Ferdinand de. Curso de…, op. cit., p. 50.

56 Esto recuerda a la conocida frase de Wittgenstein: «5.6. Los límites de mi lenguaje significan los límites de mi mundo» («Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt»), que tiene su correlato en el prólogo del Tractatus, donde señala que «El libro quiere, pues, trazar un límite al pensar o, más bien, no al pensar, sino a la expresión de los pensamientos: porque para trazar un límite al pensar tendríamos que poder pensar ambos lados de este límite (tendríamos, en suma, que pensar lo que no resulta pensable)» —«Das Buch will also dem Denken eine Grenze ziehen, oder vielmehr —nicht den Denken, sondern dem Ausdruck der Gedanken: Denn um dem Denken eine Grenze zu ziehen, müssten wir beide Seiten dieser Grenze denken können (wir müssten also denken können, was sich nicht denken lässt)»— solo que, a la luz de las precisiones de la lingüística, la lengua es el campo de reconocimiento del lenguaje. Cfr. Wittgenstein, Ludwig. Tractatus lógico-philosophicus. [Edición bilingüe. Trad. de Jacobo Muñoz e Isidora Reguera.] 1.ª ed., 4.ª reimp., Madrid: Alianza Editorial, 1987/1993. Las citas textuales se encuentran en las páginas 143, 142, 11 y 10, respectivamente.

57 Cfr. Saussure, Ferdinand de. Curso de…, op. cit., pp. 51-52

58 Cfr. Idem, pp. 52-53.

59 «Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital”. CSJN, 1925.

60 Cfr. Saussure, Ferdinand de. Curso de…, op. cit., p. 67.

61 Saussure, Ferdinand de. Curso de…, op. cit., pp. 64. La versión francesa dice: «[…] c’est en entendant les autres que nous apprenons notre langue maternelle; elle n’arrive à se déposer dans notre cerveau qu’à la suite d’innombrables expériences». Saussure, Ferdinand de. Cours de…, op. cit., p. 37.

62 El término «depositarios» se debe a que Saussure describe a la lengua como un conjunto de acuñaciones depositadas en cada cerebro, y la compara con un diccionario cuyos ejemplares son repartidos entre los individuos.

63 Cfr. Saussure, Ferdinand de. Curso de…, op. cit., p. 144.

64 Idem, p. 65. La versión francesa dice: «Pour toutes ces raisons, il serait chimérique de réunir sous un même point de vue la langue et la parole. Le tout global du langage est inconnaissable, parce qu’il n’est pas homogène, tandis que la distinction et la subordination proposées éclairent tout». Saussure, Ferdinand de. Cours de…, op. cit., p. 38.

65 Ver los fallos 304: 1826, 304: 948 y 307: 1803.

66 C., G.F. c/ C., R.O. y Otra s/ Sumario. Cámara Civil, Comercial, Laboral y Minería, 13/11/2003.

67 Hijos de Miguel Simón c/ Hilario Enferrel s/ Manutención. Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Minas Paz y Tributario. Mendoza, Mendoza. 3(11/1986).

68 Ver los fallos 304: 1497, 306: 1472 y 304: 871.

69 Ver los fallos 296: 734, 293: 539, 302: 1412, 300: 558, 308:2664, 307: 1054, 304: 289, 307: 1427, 308: 1796, 306: 405, 306:1242, 306: 405, entre otros.

70 Cfr. Martinet, André. Elementos de lingüística general. Madrid: Gredos, 1965, p. 35.

71 Sobre el positivismo jurídico como modo de acercarse al derecho o como approach a este, ver Bobbio, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Buenos Aires: Eudeba, 1965, pp. 37-42 y 59-62. Allí, este autor sostiene que en esta acepción del positivismo jurídico se escoge siempre los primeros extremos entre las dicotomías del derecho como hecho o el derecho como valor; el derecho como es y el derecho como debe ser; el derecho real y el derecho ideal.

72 Al respecto, para ampliar, ver Bajtín, Mijaíl. Estética de la creación verbal. [Trad. de Tatiana Bubnova.] 10.ª ed., México/Madrid: Siglo XXI, 1982/1999. En especial, es relevante el apartado «El Enunciado como unidad de la comunicación discursiva. Diferencia entre esta unidad y las unidades de la lengua (palabra y oración)» incluido en el capítulo «El problema de los géneros discursivos».

73 Por motivos de extensión no se ha incluido aquí este esquema. No obstante, resulta ampliamente conocido. Para Saussure, la comunicación transcurre entre un enunciador y un receptor. En la mente de cada uno de los sujetos se da la unión de la imagen acústica con su concepto. Por otra parte, este esquema le permite al lingüista ginebrino mostrar cómo el signo lingüístico se compone de aspectos físicos y psicológicos.

74 Esta idea puede ser consultada en Vossler, Karl. Positivismus und Idealismus in der Sprachwissenschaft. Eine sprach-philosophische Untersuchung. Heidelberg: Karl Winter’s Universitätsbuchhandlung, 1904. También se ha utilizado la versión italiana: Vossler, Karl. Positivismo e Idealismo nella Scienza del Linguaggio. [Trad. de Tomasso Gnoli.] Bari: Gius. Laterza & Figli, 1908.

75 Cfr. Coseriu, Eugenio. Introducción a la lingüística. Madrid: Gredos, 1986, pp. 30-31.

76 Bajtín, Mijaíl. Op. cit., p. 257.

77 Cfr. Idem, p. 258 y Kerbrat-Orecchioni, Catherine. La enunciación. De la subjetividad en el lenguaje. [Trad. de Gladys Anfora y Emma Gregores.] 2.ª ed., Buenos Aires: Edicial, 1993.

78 Cfr. Bajtín, Mijaíl. Op. cit., p. 278.

79 Indirectamente, estas decisiones judiciales también se dirigen al resto de la comunidad jurídica y a otros jueces, en especial, a los de superior jerarquía puesto que poseen una pretensión secundaria (la primaria es la de convencer y persuadir a las partes) de convencer respecto de los argumentos allí vertidos para que no sean revocadas.

80 Las ideas tomadas como inspiradoras se encuentran principalmente en Coseriu, Eugenio. «Sistema, norma y habla». En: Coseriu, Eugenio. Teoría del Lenguaje y Lingüística General. Cinco estudios. 2.ª ed., Madrid: Gredos, 1962/1969, pp. 11-113. Aquí no se incluye un desarrollo de ellas por motivos de extensión.